Aproximaciones sobre el régimen jurídico del incapaz: representación legal, tutela, curatela, defensor judicial, guarda de hecho y anteproyecto

Aproximaciones sobre el régimen jurídico del incapaz: representación legal, tutela, curatela, defensor judicial, guarda de hecho y anteproyecto

Recientemente con la ocasión de la legislación especial que se está desarrollando o que se pretende legislar y en concreto sobre el tema que nos ocupa, creemos a bien considerar los diferentes puntos de vista, con el fin de que nuestros clientes, y en vista de la situación preocupante que muestran, puedan salir “airosos” y con más conocimiento, sin que se vean sometidos a largos procesos de incertidumbre, ocasionada por el sistema precedente y actual, y todo ello referente al ejercicio de las instituciones tutelares, junto al estudio, aunque sea escueto del denominado procedimiento judicial de incapacitación.

Podemos definir la tutela como una institución que sirve para la guarda, protección y representación bien, de los menores no emancipados al igual que a los incapaces (tampoco a la patria potestad prorrogada y también rehabilitada).

Junto con la representación legal que afecta a la esfera personal de las personas sujetas a tutela, también la institución tutelar alcanza a la administración de todo el patrimonio del ya declarado incapaz, tras el pertinente procedimiento judicial de incapacitación en los términos que más adelante detallaremos brevemente.

La incapacitación es un estado civil que se constituye mediante resolución judicial y es fruto del denominado: procedimiento judicial con el fin de determinar la causa de incapacitación. Por ello, nuestro Código Civil en su art. 199 advierte que “nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la ley”.

Conviene destacar también las nociones, por muchos desconocidas, de la simple discapacidad o de la situación de incapacidad natural no declarada (véase la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad).

También es necesario precisar el principio general de que la capacidad se presume siempre, salvo prueba en contrario.

Aclarados los conceptos, resulta de especial aplicación el art. 200 del Código Civil: “son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impida a la persona gobernarse por sí misma”.

A pesar de estas aproximaciones que hemos realizado, debemos señalar que la confusión, en relación a la capacidad e incapacidad, persiste aun incluso entre muchos profesionales del derecho en ejercicio, la cual tendría que haberse superado ¨a las alturas¨ que estamos.

No estaría de más conocer los principios enumerados por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, cuyo instrumento de ratificación por España se publicó en el BOE el 21 de abril de 2008, y que en su art. 12 sostiene que los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica y que tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, en todos los aspectos de la vida.

Para seguir precisando con rigor la noción de incapacitación, es preciso destacar que no estamos ante una figura de protección de la familia, sino solamente de la persona afectada.

Antes de citar la situación legislativa actual y la reforma en materia de discapacidad a la que nos estamos enfrentando, es necesario recordar la reforma legislativa llevada a cabo por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.

Ahora lo más interesante es la sustitución de la categoría de incapacitado y de la incapacitación por la de persona con capacidad judicialmente modificada y la de personas inmensas en procesos de modificación de incapacidad (en vacatio legis: Ley Registro Civil 20/2011 del 21 de julio).

El procedimiento de incapacitación: Los arts. 202 al 214 del Código Civil quedaron derogados por la Ley de Enjuiciamiento Civil actual.

El cauce procedimental, se desarrolla a través de juicio verbal con ciertas especialidades. (véanse arts. 756 al 762 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Realizadas estas apreciaciones resulta conveniente destacar, en consonancia con nuestro Código Civil, que la función tutelar contiene un deber: se ejercerán en beneficio del tuteado y estará bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.

Véanse los arts. 236 y siguientes del Código Civil, respecto al ejercicio de la tutela, las obligaciones del tutor, los derechos y atribuciones del mismo, lo que no le está permitido hacer (es decir, determinadas prohibiciones generales y especiales), también la responsabilidad, y la imposibilidad de la remoción del cargo, con sus correspondientes efectos.

Resulta conveniente precisar la distinción de tutela, de la ya arraigada y firme institución denominada: curatela. Esta última es independiente de la primera y la definiremos como aquella institución de menos entidad que la tutela y en virtud de la cual el curador presta asistencia a otra completando su capacidad de obrar limitada. Para ello recomiendo el estudio de los arts. 291 CC, al igual que la normativa que nuestro Código Civil recoge respecto a la curatela en los arts. 286 y ss.

Son también instituciones propias y que conciernen a estas aproximaciones relativas a la representación legal de menores no emancipados e incapacitados, las figuras del defensor judicial y el guardador de hecho; siendo el primero una eventual e intermitente institución de representación y amparo, tanto de los menores como de los declarados pródigos e incapacitados.

Al igual que con la tutela y curatela resulta de aplicación lo establecido en los arts. 301 del Código Civil al cual nos remitimos. Destacar el contenido propio e intrínseco de tal institución con la aplicación descriptiva tanto de los arts. 299, 299 bis, 300 y 302 de nuestro Código Civil, a los que igualmente nos remitimos para su mejor comprensión.

Concluimos con el estudio de dichas instituciones con la figura del guardador de hecho, dicha figura se reguló con la ya citada anteriormente Ley 13/1983, de 24 de octubre, de Reforma del Código Civil en materia de tutela.

La trascendencia de tal figura es de suma importancia, su reconocimiento implica una mayor protección al menor o incapaz, al resultar igualmente aplicables las normas relativas a la tutela y guarda; y para ello nos remitimos a los arts. 303, 304 y 306 del Código Civil para su mejor comprensión, siendo aplicable para el guardador de hecho el art. 220 del mismo cuerpo legal.

No está de más, reiterar otra vez la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad.

Desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado nos remitimos al contenido del art. 9.6 del título preliminar de nuestro Código Civil, al igual que a las Convenciones a la que hemos hecho referencia anteriormente.

Precisar también de forma escueta ciertos aspectos procedimentales que la mecánica judicial exige:

¿Quiénes son las personas legitimadas para solicitar la incapacitación del presunto incapaz? A tenor de lo dispuesto en el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la declaración de incapacidad puede promoverla el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz.

¿Qué sucede cuando los parientes o allegados a lo que se refiere el art. anterior correspondiente no existieran? Conviene destacar y recordar las funciones propias de nuestro Ministerio Fiscal, por lo que recomiendo el estudio detenido de su estatuto jurídico.

Asimismo, cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación. Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

Con todo esto pasamos entonces a perfilar de forma también somera lo que el procedimiento judicial exige para su total, completa y legal constitución, y en este caso, a instancia de nuestro Ministerio Público: Son los juzgados de familia a los que por turno le corresponda conocer de estos procedimientos, donde cualquier persona puede pedir el auxilio del Ministerio Fiscal para que el presunto incapaz sea sometido al procedimiento previsto para este caso, y para ello en cada fiscalía provincial están a disposición de cualquier ciudadano formularios a rellenar por las personas que promuevan dicha incapacitación.

Es obligatorio acompañar con tal escrito, ciertos documentos propios del presunto incapaz, entre los que destaca por su vital importancia el informe médico que indique la enfermedad que padece, al igual que otros documentos que por razones de tiempo no vamos a enumerar.

Una vez presentado antes el organismo correspondiente dicha solicitud, se inician todos los trámites necesarios para obtener la sentencia firme de incapacitación. Mientras tanto con el fin de proteger al presunto incapaz, se procede al nombramiento del defensor judicial, que normalmente suele coincidir con el tutor, que será designado en la sentencia de la incapacitación, siempre en condiciones adecuadas.

Es de vital importancia en este procedimiento destacar o precisar ciertas ideas que inducen a confusión tanto a los familiares de los incapacitados, como incluso al propio incapaz, que trataremos de resolver con las siguientes consideraciones:

1. Siendo la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, se da traslado al demandado (futuro incapaz por sentencia firme).
2. Algunos funcionarios judiciales aconsejan no contestar a la demanda, pero en este caso someten, tanto al futuro tutor como a la propia persona que está inmersa en el procedimiento de incapacitación, a lo que se denomina procesalmente en situación de rebeldía.
3. Se verían privados de la asistencia de letrado tanto en el reconocimiento por parte del forense designado por el Juez, como en la posterior vista, que tal y como decimos se tramita por los cauces del Juicio verbal.

Cuestión de suma importancia es la rendición de cuentas por parte del tutor en los términos que dispone nuestro ordenamiento jurídico, ya que hay algunos familiares del incapaz, como por ejemplo hijos, que no saben nada de la situación patrimonial del incapacitado: ¿No sería conveniente una mayor transparencia en torno a esta rendición de cuentas y un estudio detallado de lo gastado por el tutor en pro del tutelado y con el fin de evitar gastos superfluos?

Han sido ya bastantes las consultas que hemos tenido en nuestro despacho en torno a ésta nula trasparencia tanto por parte del tutor, su abogado y el encargado del Juzgado correspondiente: No me atrevería a decir nada que pueda inducir a confusión al lector, pero esa es la realidad.

También son frecuentes los supuestos en los que en la vista del juicio, ante algunas discrepancias entre los posibles tutores llamados a ejercer el cargo, bien de forma conjunta, simultánea o sucesivamente, el juzgador correspondiente ante la existencia de las mencionadas disputas, suspende el acto de juicio a los efectos de que pudieran escucharse a determinadas Fundaciones existentes en cada provincia, las cuales entre sus funciones están ¨la supuesta representación y administración de las personas inmersas en el denominado procedimiento judicial de incapacitación¨, véase por ejemplo, entre otras, la Fundación Granadina de Tutelas.

Resulta, cuanto menos paradójico que los propios hijos del presunto incapaz no puedan representar a cualquiera de sus progenitores, ni tampoco administrar su patrimonio, que a la postre, serían los llamados a suceder cuando llegase el fallecimiento de su progenitor o progenitores, atendiendo al sistema legal sucesorio previsto en nuestro Código Civil.

De este modo, el anteproyecto ya citado propone sustituir la “incapacidad” e “incapacitación” de las personas con discapacidad por la curatela. Esta reforma persigue que las personas con capacidad puedan ejercer su capacidad jurídica en el futuro de una forma mucho más autónoma y con menos tutelaje.

Según señala el Ministro de Justicia “son figuras demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas que ahora se propone”; en sus propias palabras dice que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad jurídica en un futuro de una forma mucha más autónoma y con menos tutelaje. ¿Qué entiende el Sr. Campo con esas definiciones intencionadas? ¿no es la muerte civil de dichas personas, que según el Gobierno de turno trata de evitar, y en realidad es lo que puede parecer o induce a vislumbrar, pues exactamente lo mismo e incluso peor, lo que trata de evitar?

El tiempo dirá lo que sucederá con el citado anteproyecto y qué persigue eliminar de nuestro ordenamiento jurídico civil, que recordamos que son instituciones perfectamente reguladas ya desde el derecho romano y quedan evidenciadas sus bondades, junto con sus ciertas irregularidades, sin mencionar de forma expresa a nadie al respecto.

Conclusiones:

1.- Nuestro Código Civil de 1889, en consonancia con la legislación anterior que le sirvió de apoyo, todas las instituciones con su regulación legal correspondiente han mostrado su eficacia hasta la fecha, sin perjuicio de ciertos anacronismos, imprecisiones e irregularidades, que hemos advertido anteriormente, y propias de la época que se aprobó nuestro Código Civil.

2.- El procedimiento judicial de incapacitación persigue a toda costa la protección del menor no emancipado y del presunto incapaz.

3.- No debe el legislador de turno, con prisas y sin consenso, decidir nada que afecte a los intereses de los más desfavorecidos.

4.- La prudencia, que debe presidir cualquier reforma legislativa, junto con los demás calificativos similares, al igual que el consenso democrático previsto en nuestra Carta Magna y en pro de los futuros incapacitados judicialmente, se aconseja que reformas legislativas de este tipo, debe primar el interés del desfavorecido.

Con todo esto, y centrándonos en el estudio, de lo que al menos someramente, hemos tratado de explicar, el legislador actual y con la situación, de sobra conocida por todos, ha de observar todos los requisitos, garantías, procedimiento, encaminados a la defensa del presunto incapaz, en los términos ya reflejados y no con intenciones espurias, que como dice el refranero español: ¨con pocas palabras, basta ¨.