Asistencia letrada e idiomática del detenido en atención a la última reforma procesal

Dr. Ricardo Yáñez Velasco. Profesor de Derecho procesal. Magistrado

La Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, modifica la LOPJ y la LECr en transposición de las Directivas 2010/64/UE (20-X-10) y 2012/13/UE (22-V-12), sobre derechos de interpretación, traducción e información, y entrará en vigor el 27 de mayo y de octubre del presente[1]. Buena excusa para repasar puntos calientes de la intervención letrada en el ámbito penal que, sea por inercia, connivencia, conformismo, cobardía, desesperación o impotencia hacen patentes desajustes muy significativos en el derecho de defensa.

La detención policial y la inadmisible asistencia testimonial del abogado

El legislador de la reforma, destaca en el Preámbulo de la LO 5/2015 el derecho del inculpado a ser informado de los hechos que se imputan, así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación y hechos imputados, subrayando el derecho a examinar con la debida antelación las actuaciones. Particularmente y bajo la normativa europea, inmediatamente para detenidos y presos y sin demora injustificada para imputados, se proporcionará la información fundamental para valorar la legalidad de la detención o privación de libertad. De este modo, el acceso a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar esa situación, encierra el inevitable riesgo de que sea la Policía la que cercene la información bajo su propio criterio de lo esencial, cuando tendría que ser el propio letrado defensor el que valorase lo que puede o no puede ser fundamental. En realidad, la plenitud de la asistencia letrada al detenido parte del conocimiento de los hechos que supusieron la detención, que cuando menos no podrán desligarse del relato criminoso que a aquél se le atribuye. La imposibilidad de acceder a esos contenidos impide la asistencia técnica, mientras que la misma es por naturaleza necesaria antes de cualquier diligencia policial que involucre al inculpado, por ejemplo su declaración, sin que la presencia muda pueda ser considerada asistencia propia de un profesional llamado a asesorar al detenido. El hecho que pueda solicitar, terminada la diligencia en la que no pudo intervenir activamente, la declaración o ampliación de los extremos que considere convenientes, no soluciona los problemas de conocimiento. Quizá sólo pueda deducir los hechos incriminados según el tipo de preguntas que se hayan planteado por la policía, aunque eso sólo en el supuesto que su cliente haya querido declarar. De hecho, aunque el letrado también puede solicitar la consignación en acta de cualquier incidencia que haya tenido lugar durante su práctica, en sentido propio la limitación de su cliente con anterioridad a la diligencia o la falta de acceso a datos relevantes no se habrían producido durante esa práctica, en la que el letrado acaba por ser una especie de espectador cualificado. Si finalizada la diligencia policial su cliente es puesto en libertad, la supuesta asistencia letrada al detenido palidece como absurdo jurídico.

Según el actual art. 520.6.a LECr, parece que el conocimiento letrado de las actuaciones policiales se extiende a diligencias formales, no en vano el letrado habría de instar la lectura de derechos a su cliente o la asistencia médica si advierte que lo uno o lo otro no han tenido lugar. Pero si no puede verificarlo documentalmente ni hablar con el detenido, la solicitud llegará, “en su caso”, sin saber si eso ha ocurrido. Es de suponer que se le permitiría estar presente en esa lectura de derechos o en la conducción del sujeto hasta el médico, evitando que el profesional se mantenga ante idéntica incertidumbre que cuando llegó a la comisaría. De hecho, la explicación de derechos por parte de su letrado sería la forma óptima para facilitar la comprensión del detenido, pero eso no ocurre cuando no se le permite hablar con su cliente, aun sin reserva, antes o durante la diligencia policial de interrogatorio. Al cabo atendemos a un sinsentido muy difícil de justificar bajo el parámetro constitucional del art. 17 CE.

La detención policial

El art 520 LECr es precepto fundamental en la determinación de los derechos del detenido o preso. Su contenido suele aislar determinadas actuaciones exclusivas de la Policía, pero el privado de libertad a disposición del personal judicial disfruta igualmente de ese régimen positivo llamado a garantizar sus derechos. Por eso, cuando con la Ley 38/2002 se redactó el párrafo segundo del actual art. 775 LECr, introduciendo la entrevista del letrado con su cliente tanto antes como después de la diligencia de interrogatorio del imputado, se afectó sin el rango legal debido la regla de que la “entrevista reservada” sólo podía tener lugar después de la diligencia (art. 520.6.c LECr). Obviamente el derecho a entrevistarse sólo tenía lógica si la privación de libertad se mantenía con la puesta a disposición judicial del detenido. De lo contrario, libres serían abogado e inculpado para entrevistarse cómo y cuándo quisieran[1]. Pero la disfunción ofrece una interpretación sistemática de indudable valor.

En el ámbito judicial acaba por ser irrelevante porque a nadie escapa que “después” de la diligencia policial –donde el art. 520.6.c LECr permite expresamente la entrevista reservada del letrado con su cliente detenido– es “antes” de la diligencia judicial. El letrado puede anticipar esa entrevista en sede judicial al momento que acaba la habida en dependencias policiales. De hecho, es lo más recomendable. Puede así preparar la intervención ante el juez, incluso haberse proveído de urgencia de medios de prueba documentales o testificales que eludan postergar una eventual comparecencia del art. 505 LECr según su apt. 3, o incluso le permitan defender el sobreseimiento. Conflicto añadido que no provea la Policía de los datos suficientes para completar esa entrevista, como ya se adelantó. Pero la reforma legal de la ley 38/2002 permitió la analogía procesal del art. 775 II LECr sobre el art. 520.6.d LECr, en virtud de un argumento a fortiori: si ante la autoridad judicial, a no dudarlo más garante que cualquier otro órgano administrativo implicado en la detención, se plantea la posibilidad de una entrevista previa, con más razón cuando el detenido se encuentra a disposición de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. Y a ello no empece la diferenciación en el fundamento de una y otra (STC 196/1987, 11-XII) porque como elenco de derechos no importa que el detenido lo sea policial o judicial (STC 115/1987; STEDH Van der Leer vs. Paises Bajos, 21-II-1990). Sin embargo, la Policía viene a ser contraria al contacto del letrado con el detenido si no es ya en el curso de la diligencia de interrogatorio. Incluso en ésta se puede llegar a limitar la lógica asistencia técnica, desvaneciéndose su realidad y, a veces, abocando al incomprensible enfrentamiento entre el letrado y la fuerza pública. Habría que preguntarse cuáles son las razones de fondo para ese tipo de cerrazón, por demás esquiva del Derecho comunitario europeo y su preeminencia normativa sobre el nacional.

A veces se alude a mecanismos de presión sobre el detenido o terceros, a fin de obtener información valiosa para la investigación en curso. Incluso hay quien sostiene la detención policial como un criticable modo de sancionar; un castigo que salvo por ulteriores compensaciones en caso de recaer prisión que deba cumplirse (art. 58 CP) quedará como perenne perjuicio para el detenido. Mucho podría comentarse sobre la rectitud en los motivos de la detención por la policía, sea la detención para identificación ante la sospecha de un delito que puede cometerse pero aún no ha tenido lugar[2], o particularmente en el exceso de celo precalificador que propicia el mantenimiento de una gravedad diluida en la determinación del presunto injusto cuando llega al juez de guardia. Típica la anécdota de acudir a comisaría por un intento de homicidio que acaba resultando mera falta de lesiones, u otros ejemplos por el estilo. En sede judicial esos supuestos suprimen la justificación policial habida, lo que no suele deducir ninguna detención ilegal, sujeta a un régimen de valoración mucho más exigente que la mera comparación de calificaciones. Pero no omitiremos supuestos en los que, practicada la prueba en el juicio oral, se concluye en la más grave calificación de la Policía respecto de la erróneamente planteada por el fiscal.

El tiempo de la privación de libertad

Dejando para otro momento el análisis de la causalidad de la detención –en no pocas ocasiones bajo las directrices del Ministerio fiscal o las guías obtenidas de prácticas judiciales–, merece ahora un apunte el tiempo de esa detención. Y se hace obligado un paréntesis para subrayar la perspectiva de los agentes de la autoridad. En muchos casos son testimonios presenciales de delitos flagrantes, desplegando a diario la contención emocional de seguir actuando correctamente pese a toda suerte de improperios y conductas de quien sigue siendo, a vista de la Ley, un presunto autor de ilícitos penales. La desviación del poder es una tentación incontestable, y bien puede ser la base de un intento de castigar inmediatamente al detenido, tanto con el trato dispensado como con el tiempo de privación de su libertad en los calabozos de una comisaría. Aunque no sólo se trataría de una actuación de esos testigos directos sino de quienes como sus superiores y otros compañeros controlan la privación de libertad, haciéndose notar que contra más pronto abandone la comisaría el detenido, libre o a disposición judicial, más pronto desaparece la posición de garante que les corresponde, de los riesgos que eso implica y, por supuesto, de un trabajo adicional de custodia que también requiere dedicación específica, dicho sea que por muchos motivos no siempre, o casi nunca, agradable ni cómoda.

Sentado lo anterior podría concluirse que acaso haya más razones en el mantenimiento de la detención que no las ya apuntadas –posibles pero discutibles como generalizadas–, con implicación directa o indirecta tanto de abogados como de jueces instructores. En alguna ocasión ha sido ejercicio interesante revisar las horas de detención y compararlas con las horas de presencia del letrado en comisaría para cumplir con la asistencia al detenido, en especial cuando el juzgado de guardia tiene conocimiento de la detención pero se retrasa la puesta a disposición porque el atestado no está cerrado al faltar la diligencia policial de interrogatorio. A veces se ha llegado a ordenar la puesta a disposición sin la misma a sabiendas de la falta de entidad del asunto, resolviendo sobre la situación personal del sujeto sin necesidad de tomarle declaración como imputado –dado que sería inviable sin letrado–, o porque se califica el hecho de falta y así resulte innecesaria la tal declaración. En esos casos, a veces, se ha llegado a descubrir que la llamada “inmediata” al Colegio de abogados no lo es tanto, y ello porque no se sujeta a un horario ininterrumpido sino que se ajusta a límites horarios advertidos de manera verbal a la Policía. A determinadas horas de la noche ya no hay comunicación, se espera hasta primera hora de la mañana, desde donde comenzarán las ocho horas de plazo que tiene el letrado para acudir a comisaría, dilatando incluso a primeras horas de la tarde el momento en que el atestado puede concluirse. Y a continuación puede incluso que en servicios de guardia de ocho días se observen peculiaridades dependiendo de los jueces o juezas de instrucción que los sirven. Peculiaridades que ya conoce la Policía, obrando en consecuencia. Quizá cualquier letrado que asista fuera de las grandes capitales podría explicar si en algunos partidos se ponen a disposición detenidos por la tarde o solo por la mañana, o si algunos jueces o juezas no suelen acudir los domingos, y así detenidos que podrían haber sido puestos a disposición ese día lo son los lunes como regla. Habría que preguntarse hasta qué punto la curia y la judicatura no influyen directamente en el actuar policial y el mantenimiento de las detenciones durante más tiempo del necesario. Sin embargo, lo más llamativo acaba siendo por qué, en un gran número de casos, la Policía no resuelve la libertad del detenido y mantiene su privación para que sea el órgano judicial quien valore el particular. No se trata, por consiguiente, de supuestos en los que la privación enlaza con la continuidad eficaz de diligencias policiales vinculadas, sino que muy difícilmente pueden encontrarse razones distintas de un actuar precautelar en atención a una posible prisión provisional. Porque no puede olvidarse que la finalidad de la preventiva detención que la mantiene lícita, con base en el art. 17.2 CE, son las “averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos”, que abarca tanto las primeras investigaciones, siempre diligentes y nunca demoradas, como el aseguramiento de los presuntos responsables civiles y de las pruebas.

En este sentido, con base en la precalificación jurídico-penal que efectúan los propios agentes de la autoridad, resultaría de todo punto inviable acordar la prisión provisional del individuo en buen número de asuntos, de hecho los más frecuentes (hurtos, robos con fuerza y de uso, receptaciones, tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, falsificación de documentos por particulares). Quizá en materia de violencia sobre la mujer se han modificado conductas muy restrictivas sobre el presunto agresor, advirtiendo en los últimos años de qué modo muchos inculpados no pasan a disposición judicial a diferencia de lo que ocurría con anterioridad, asumiendo la autoridad gubernativa –como debe asumir– la responsabilidad de valoración sobre peligrosidad y no dejándola en todo caso en manos del órgano judicial.

Si observamos la estadística de los detenidos puestos a disposición judicial que salen libres con cargos y los que ingresan como presos provisionales, nos daremos cuenta de la enorme disfunción existente para los primeros, que habrán estado privados de libertad, según los casos, hasta setenta y dos horas de su vida. El hecho que en la instrucción judicial, a la hora de alzar la detención, se dicte mecánicamente la libertad provisional sin fianza o comparecencias apud acta inmotivadas asociadas a esa libertad cautelar, no parece de suficiente entidad para justificar el tiempo adicional de privación de libertad que se ha sufrido. El juez instructor valorará la imposibilidad de convocar la comparecencia del art. 505 LECr o simplemente liberará al detenido porque nadie insta prisión provisional. Consecuencia inmediata, el funcionario que tramita la causa imprime el modelo de libertad provisional para firma, una vez el detenido haya declarado como imputado. Muy lejos queda el paradigma de evitar la tentación policial de agotar el último tiempo máximo de 72 horas frente a las originales 24 horas de la LECr o el mínimo indispensable inferior. Pues, si se demuestra que las averiguaciones pertinentes ya se habían concluido o podían haberse concluido antes, agotar un plazo mayor, aun sin superar el límite expuesto, vulneraría el derecho a la libertad y la seguridad (por ejemplo STC 31/1996, 27-II; cfr. STEDH Günay vs. Turquía, 29-IX-2001). Pero no parece que exista un examen crítico y estricto de esta constante en la práctica judicial y letrada.

La imputación

En sede judicial instructora el momento fundamental para el derecho de defensa es el conocimiento de la imputación. Cuando el sujeto pasivo del proceso no está detenido podría ser citado ante el juez instructor como imputado recibiendo antes o al tiempo una copia de la denuncia (sea ésta policial o particular), pero esto no suele ocurrir en la práctica. Acaso se limitan las anticipaciones escritas de los cargos a la copia de la querella admitida a trámite. En ocasiones, por lo tanto, la citación como imputado dilata hasta la comparencia ante el juez instructor el momento en que aquél conoce los hechos incriminados. La coincidencia entre ese derecho de conocimiento y la declaración como diligencia de investigación, sobre todo cuando el día de la citación acude al juzgado el abogado designado de oficio que muy probablemente no ha tenido contacto con su cliente, suprimen cualquier anticipación del propio interesado en su colaboración con la defensa técnica y por supuesto en la conformación de su autodefensa. Según la reforma no debe existir demora injustificada ni en la información con detalle suficiente de los hechos o sus cambios ni en un examen de las actuaciones con la debida antelación (art. 118.1 LECr). Particularmente, la admisión de denuncia o querella y cualquier actuación procesal que implique imputación contra persona determinada “será puesta inmediatamente en conocimiento de los presuntos responsables” (art. 118.3 LECr). Curiosamente, el cambio en el objeto de investigación y nuevos hechos de incriminación será facilitada al letrado, no a su cliente también, mediante una exposición sucinta (“comunicada por escrito al Abogado defensor del imputado”; futuro art. 775.2 II LECr).

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