Aumentos de precio en contrato de obra y dirección técnica. El TSJ de Andalucía los relaciona

Por José Manuel Ramírez Mora, CEO Ramírez Mora Abogados

El pasado diciembre nos fue notificada la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2015, en la que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso de Málaga, perteneciente al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

El supuesto de hecho ventilado consistía en la pretensión de cobrar un mayor precio por el contrato de servicios celebrado con un Arquitecto Técnico contratado para desarrollar las funciones de Coordinador de Seguridad y Salud y Director Técnico de una obra municipal, a su vez objeto de contrato público de ejecución de las mismas, que se vio modificado por incremento de su presupuesto y precio final en su ejecución.

La contratación del técnico se produjo por escrito, pero sin mediar procedimiento administrativo previo, mediante la suscripción por el Ayuntamiento de sendas hojas de encargo en modelo normalizado del Colegio de Arquitectos Técnicos, conforme al Baremo Oficial de Honorarios del Colegio Oficial de Arquitectos Técnicos de Málaga,  con la previsión de honorarios devengados por ambas labores, dirección técnica y coordinación de seguridad.

Ambos contratos estaban por debajo de la cifra «mágica» de 12.000 € que permite realizar contrato menor sin necesidad de procedimiento ni contratación pública formal, bajo el marco jurídico del derogado Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Si bien cuando el presupuesto de obra, del que el contrato de dirección técnica y coordinación de seguridad y salud es complementario, sufrió modificaciones que determinaron su aumento de presupuesto y precio para el contratista principal, por parte del técnico se interesó el aumento de precio de su contrato por dos razones fundadas. Por una parte, la de padecer un real aumento de carga de trabajo, no sólo por producirse un mayor volumen de obra real, sino también por tener que negociar los precios contradictorios con el contratista principal, aún a pesar de suponer el aumento de obra una modificación superior al 20% del precio de obra inicial, lo que hubiera requerido de una nueva licitación.  Como segunda razón, el hecho de no existir un contrato administrativo con un clausulado regulador del precio del mismo, sino una hoja de encargo que se sujetaba al Baremo de Honorarios del Colegio Profesional, es por ello que el aumento del precio del contrato principal de obra tenía como directa consecuencia el aumento de precio del contrato complementario del técnico relativo a dirección técnica de obra y coordinación de seguridad y salud.

El técnico solicitó al Ayuntamiento dicho aumento de precio. El Ayuntamiento dictó un acto administrativo de fecha 27 de octubre de 2007, que reconocía unos insuficientes honorarios por la obra complementaria, tratando de simular que pertenecían a una contratación diferente de aquella otorgada años antes mediante la suscripción de sendas hojas de encargo al indicar que el contrato era coetáneo a su dictado. Todo ello, para evitar una contratación de importe superior al contrato menor de 12 mil euros, vigente a la sazón.

Dicho acto administrativo que se autoproclamaba «de trámite» señalando en su pié que contra el mismo no cabía Recurso. Actuación que es lamentable, una vez más, no se vea «premiada» con una más que ganada condena en costas. ¿Nos preguntamos en que tendrá que consistir la actuación de la Administración para merecer una condena en costas?

Frente a dicho acto administrativo se formuló solicitud de rectificación de errores materiales y subsidiario Recurso de Reposición, frente a cuyo silencio administrativo se interpuso Recurso Contencioso, con base en la doctrina del enriquecimiento injusto acogida por la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 22 de junio de 2004 (recurso núm.: 2646/1999), y con apoyo en lo previsto en el artículo 202.2 del TRLCAP que preveía la posibilidad de establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares el precio del contrato de servicios aplicando honorarios establecidos por tarifas, formulamos Recurso Contencioso en 2008 reclamando tal aumento de precio.

La posición procesal del Ayuntamiento

Éste arguye la nulidad del contrato motivada por su actuación, ante la ausencia de procedimiento y de contrato público, así como alega desviación procesal ante la supuesta falta de reacción frente al «primero de los contratos públicos» (otorgado mediante la suscripción de las hojas de encargo tan citadas), partiendo de la base de que existían dos contratos públicos. La hoja de encargo, y el acto administrativo autocalificado como de trámite.

En primera instancia logra el Ayuntamiento la estimación de su pretensión desestimándose el Recurso interpuesto mediante Sentencia 675/2012 del Juzgado de lo Contencioso 1 de Málaga, de fecha 12 de diciembre de 2012, cuatro años después de su interposición. La plausible confianza del cliente en su dirección jurídica, permite una impugnación en Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga, que en Sentencia 2446/2015 estima el Recurso de Apelación en su integridad, aún cuando dice que parcialmente, merced a la estimación a la petición de rectificación de error material en que incurre.

Materialmente la Sentencia es escueta y certera, con importante doctrina con ocasión de fundar la inexistencia de desviación procesal. Así, lejos de la concepción interesadamente formalista de la Administración que sostenía la existencia de dos contratos públicos, el inicial sobre la obra original (hojas de encargo), y  uno posterior sobre la obra modificada apoyado en dos actos administrativos diferentes, uno expreso y otro presunto, la Sentencia comentada agrupa el precio de ambos contratos (sin IVA) y determina que estamos ante un único contrato negociado, dado que la existencia de los trabajos nunca se ha negado por la Administración, por lo que procede su pago, razona la Sentencia, aún no existiendo contrato formal:

Iría en contra del principio de buena fe contractual, de la equidad y de la seguridad jurídica la no satisfacción por la Administración del importe económico generado por los antedichos trabajos (…) pues, en todo caso, la falta de formalización del contrato no puede constituir un obstáculo para el abono del importe de los trabajos ya que estos han existido y se ha abonado parte del precio.

La Sentencia establece expresamente que entiende probados los hechos (ejecución del contrato y sus fechas de ejecución) aplicando la prueba de presunciones por la ausencia de actividad probatoria de la Administración y su proceder de pago parcial acreditado en la documental aportada por el recurrente:

Son hechos que han de tenerse por probados aunque sólo fuera aplicando la prueba de presunciones pues, ante la ausencia de prueba de contrario de la parte demandada, se puede apreciar un enlace preciso y directo entre el hecho demostrado del pago y el deducido de la realidad de los trabajos realizados que, igualmente, en defecto de otra constatación deben coincidir con las fechas que se alegan (…)

Se desestima igualmente el alegato de nulidad del Ayuntamiento en que incurre su propia contratación, pues hasta que ésta no se produzca (según afirma la Sentencia) conforme a sus trámites, acompaña al acto administrativo la presunción de legalidad de éste prevista en el artículo 57 de la Ley 30/1992. En apoyo a tal razonamiento la Sentencia aborda una posición (a mi parecer la que sienta la doctrina de mayor proyección) que viene igualmente en apoyo de la anterior desestimación del alegato de desviación procesal de nuestro Recurso.

Dicho razonamiento es el que aborda la Sentencia acerca del propio objeto de la jurisdicción contencioso administrativa en su enjundioso Fundamento de Derecho Segundo:

«En este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley 29/98, proclama que, esta, supera la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos, es decir, como un recurso al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración, lo que implica que ya no existe problema en enjuiciar en vía jurisdiccional cuantas cuestiones resulten procedentes discutir para llegar a establecer el sometimiento o no a Derecho del acto impugnado, independientemente de que dichas cuestiones fueran o no tratadas en vía administrativa. El proceso contencioso administrativo es un proceso completo, en el que el actor podrá defenderse con todas las armas que le derecho le permita, debiendo ser abandonada la concepción de estar ante un proceso al acto que simplemente revisa la vía administrativa previa.

Esto es, no cabe esgrimir que se ha omitido algún alegato en vía administrativa, posteriormente alegado en el Recurso Contencioso, como causa de desviación procesal.

Dicha posición del Alto Tribunal andaluz nos ofrece un buen asidero para reivindicar la posición que hemos sostenido en otras actuaciones relativa al concepto y extensión del expediente administrativo, como prueba central y esencial del proceso contencioso. Posición que sostiene que no cabe tomar un concepto restrictivo de expediente administrativo. Entiendo por restrictivo aquel concepto que sustenta la remisión a las actuaciones del expediente que contiene el procedimiento administrativo en el que recae el acto administrativo impugnado.

El concepto de expediente administrativo que funda el Alto Tribunal andaluz exige remitir a las actuaciones todo antecedente que guarde relación con la decisión de la Administración puesta en tela de juicio por el administrado. Siendo ésta posición sostenida por nuestra firma tan reiterada por el Tribunal Supremo, como ignorada por muchos Juzgados de instancia contenciosa.

Establece la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya desde la Sentencia de fecha 6 de mayo de 1987, que el concepto de expediente administrativo no ha de constreñirse a la tramitación seguida por el órgano de la Administración que adopta la decisión impugnada, sino que ha de contener todos aquellos antecedentes considerados, precisamente en la toma de dicha decisión, expresando el Alto Tribunal en la antes citada Sentencia:

La remisión del expediente administrativo implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tener en consideración todos los datos que figuran en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones de las partes, extrayendo de ellos las consecuencias jurídicas que procedan en aplicación del principio <<iura novit curia>>.

Tan sólo dos reproches a la meritada, fundada e importante Sentencia, que en puridad es uno desde un prisma preventivo-disuasorio en la aplicación del Derecho y la producción de Justicia. No es dable que una Corporación que ha vulnerado de tal modo las garantías de legislación de contratos públicos, y después con temeridad aduce dicha vulneración como causa de nulidad para su beneficio, dejando de abonar a sus contratistas el precio de su trabajo, vea como único perjuicio a su actuar la imposición de los escuetos intereses de demora en el ámbito de lo público. Por otro, tampoco es dable que el justiciable que persevera durante ocho largos años para lograr el percibo de lo debido por su trabajo en dos instancias judiciales, tenga que asumir el coste de la reclamación, en forma de la ausente condena en costas. La Sentencia comentada debía haber mantenido indemne el patrimonio del recurrente, máxime cuando se ha asumido la regla de vencimiento objetivo en la LJCA.

Es el único reproche que nos cabe formular a una magnífica Sentencia en la que por el resto de su contenido, no tenemos por más que felicitar al ponente, que en apenas cuatro folios despacha con elaborada concisión el litigio, sin dejar de verter la interesante doctrina que hemos entendido útil compartir.