Autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández, Abogado miembro de Legal Touch y Socio Director del bufete  Quercus- Superbia Jurídico.

En fecha de 3 de febrero de 2020, se ha vuelto a derrotar a Caixabank en una novísima sentencia dictada por el Tribunal Supremo, (Sala de lo Civil) con número 64/2020, recurso de casación 3034/2017 siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena y letrado vencedor, el mismo que suscribe este trabajo, que actuó como abogado del consumidor y usuario titular de los bonos Aisa objeto del ligio, y que ha visto cómo la negativa de Caixabank a devolverle su inversión, ha sido rebatida por el Alto Tribunal.

El mismo abogado especialista en esta materia como firmante, ha vencido a Caixabank ante el Supremo en otras sentencias que a continuación vamos a reseñar y cuyos fundamentos y doctrina jurisprudencial creada hacen responsable final a Caixabank de todos y cada uno de los productos financieros tóxicos que comercialmente “colocó” Bankpyme a sus clientes, y entre otros los bonos AISA, los Bonos General Motors, Landsbansky y Kauthing, sin que esta lista sea exahustiva de todas las inversiones tóxicas que la entidad catalana, cuyo negocio bancario fue adquirido por Caixabank, comercializó durante las dos primeras décadas de este siglo.

“En fecha de 3 de febrero de 2020, se ha vuelto a derrotar a Caixabank”

Pero hagamos una descripción cronológica de la citada compra del negocio bancario de Caixabank a Bankpyme, a los efectos de fijar el contenido de este artículo creado en defensa de los derechos de los afectados por Bankpyme y Caixabank.

La compra del negocio bancario del Banco de la Pequeña y Mediana Empresa (Bankpyme) por parte de Caixabank, se fraguo en fecha de 29 de septiembre  de 2011, mediante la firma de un contrato privado que en fecha de 1 de diciembre de 2011 se elevó a escritura pública y siendo uno de los objetos del contrato la “compraventa de negocio bancario suscrito el 29 de septiembre de ese mismo año, por el que Bankpyme transmitió a Caixabank S.A.  «su negocio bancario como unidad económica» (cláusula primera), del citado contrato. En dicho contrato intervinieron también los tres accionistas de referencia de Bankpyme «únicamente a los efectos de comprometerse a votar a favor de los acuerdos de la Junta General de Bankpyme».

En el contrato, las partes acordaron que el comprador adquiría únicamente los elementos patrimoniales que conformaban el negocio bancario de Bankpyme, incluyendo la intermediación de valores, depositaría y custodia, así como su gestora de fondos, «sin sucesión universal».

Bajo la rúbrica «cesión del negocio transmitido», en la cláusula segunda se relacionaron los activos y pasivos transmitidos. Se estipuló que «el Vendedor cederá al Comprador los contratos y las operaciones relacionadas con el Negocio Transmitido, que los asumirá en los términos establecidos en este Contrato». Y bajo la rúbrica «cesión del negocio de depositaría, custodia, intermediación de valores, gestión discrecional de carteras y otras actividades relacionadas con el negocio transmitido», se acordó lo siguiente:

«El Vendedor cederá al Comprador, que asumirá en virtud de tal cesión, la posición contractual del primero, el negocio de depositaría, custodia, intermediación de valores, gestión discrecional de carteras y todas aquellas otras actividades relacionadas o derivadas del Negocio Transmitido, incluida la llevanza del registro contable de las acciones emitidas por la propia Bankpyme».

En la cláusula cuarta del contrato se estableció: «El comprador no asumirá ni adquirirá ningún pasivo del vendedor distinto de los expresamente asumidos en la Cláusula 2.2 anterior. En particular, se excluyen de la operación contemplada en el presente Contrato y constituyen pasivos retenidos por el Vendedor y no transmitidos al Comprador los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que puedan derivarse de la actividad del Vendedor pasada o futura. […] »El Vendedor mantendrá indemne al Comprador por los daños y perjuicios que pudiera sufrir como consecuencia de los pasivos no cedidos».

En el contrato se hizo constar que la declaración de Bankpyme en el sentido de que con el precio recibido y los activos no bancarios que no se transmitían, la entidad cedente, Bankpyme, quedaba con recursos suficientes para hacer frente a los pasivos remanentes (expositivo IV).

Tras la firma y elevación a escritura pública del contrato, previa aprobación en la junta general de la sociedad vendedora, Bankpyme pasó a denominarse IPME 2012 S.A., renunció a la autorización para operar como entidad de crédito y fue dado de baja en el Registro de Bancos y Banqueros a finales de 2012, tras lo cual entró en concurso, en el que se abrió la fase de liquidación al no aprobarse el convenio.

La tormenta perfecta para que los inversores en productos tóxicos comercializados por Bankpyme no pudieran reclamar a Caixabank como responsable de la pérdida de su inversión.

Con posterioridad a la celebración del «contrato de compraventa del negocio bancario», los clientes de Bankpyme  recibieron de Caixabank una comunicación estandarizada informándoles de «las principales mejoras que se incorporarán a sus productos y servicios financieros, una vez esté completada la integración operativa del negocio bancario del Banco de la Pequeña y Mediana Empresa, S.A. (Bankpyme) en Caixabank, S.A», además de otras comunicaciones periódicas relativas a las relaciones contractuales que había suscrito con Bankpyme. Las sucursales de Bankpyme, y los empleados que en ellas trabajaban, pasaron a serlode Caixabank.

Técnicamente Bankpyme desaparecía del mundo financiero y pasaba a vegetar en el mundo judicial de un concurso de acreedores para desesperación de sus múltiples acreedores y clientes que vieron como sus inversiones en productos tóxicos, peligraban y podrían perder el 100 de las mismas.

Quercus Jurídico recomendó al cliente demandar a Caixabank como sucesor universal de Bankpyme en su negocio bancario y se consituyó una asociación de afectados, reunimos a los que quisieron formar parte de ella e interpudimos innumerables demandas por la geografía patria para la recuperación de las inversiones y ahorros perdidos por estos pequeños ahorradores y consumidores de productos bancarios.

Este periplo judicial ha durado varios años desde que en el año 2014 se interpusieron las primeras demandas: En estas demandas, se solicitaba:

• Que se declarara la nulidad de las órdenes de adquisición de los bonos por vicios del consentimiento o, alternativamente, la resolución de los contratos bancarios y de las órdenes de adquisición por incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, y en caso de estimación de cualquiera de ambas acciones, se condenara a Caixabank a devolver la cantidad invertida con sus intereses, con subrogación de Caixabank en la titularidad de los productos de inversión objeto del contrato.
• Subsidiariamente el resarcimiento de daños y perjuicios como consecuencia de ese incumplimiento del deber de informar al cliente y quebrantamiento del derecho a la información del consumidor.

El Tribunal Supremo en la nueva sentencia a la que se ha hecho referencia en el primer párrafo de este trabajo dictada por la Sala de lo Civil con número 64/2020, resuelve las pretensiones de los clientes minoristas e inversores de Bankpyme, defendidos por los letrados de Quercus Jurídico creando doctrina sobre esta materia y condenando de nuevo a Caixabank de ser responsable de los productos tóxicos de los que son titulares los consumidores clientes de Bankpyme: y por ende de Caixabank, con las siguientes consideraciones que sirven de preambulo:

1.- Las cuestiones planteadas por Caixabank ya han sido ya resueltas en la sentencia 652/2017, de 19 de noviembre, dictada por el pleno del Supremo y en las posteriores 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero, 71/2018, de 13 de febrero, 257/2018, de 26 de abril, 667/2018, de 23 de noviembre, 10/2019, de 11 de enero, 339/2019, de 12 de junio, 560/2019 de 23 de octubre, y 619/2019, de 19 de noviembre.

2.- De todas estas sentencias, la primera ha establecido una doctrina jurisprudencial no solo en esta materia en general, sino en la concreta cuestión de la responsabilidad de Caixabank con relación a los contratos suscritos por Bankpyme con sus clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario que posteriormente fue transmitido por Bankpyme a Caixabank.

3.- Pese a que todas estas sentencias (salvo las dos últimas, que en nada innovan la doctrina sentada en las previamente dictadas) son anteriores al momento en que Caixabank presentó su escrito de oposición al recurso de casación, Caixabank lo formula con base en argumentos que ya han sido rechazados de forma reiterada por este tribunal.

4.- Como ya ha dicho el Tribunal Supremo en las sentencias 339/2019, de 12 de junio, y 560/2019 de 23 de octubre, que un litigante que es parte en numerosos litigios en los que se discute la misma cuestión, no esté de acuerdo con la decisión que adopte el Tribunal Supremo, no es objetable. Que, cuando se le presente la ocasión, con motivo de un nuevo recurso en que intervenga como recurrente o recurrido, intente convencer al tribunal para que modifique su jurisprudencia, es también razonable. El Tribunal Supremo hace saber a Caixabank que lo que no es comprensible es que se oponga a los recursos formulados por sus clientes alegando los mismos argumentos que han sido ya rechazados una y otra vez por esa sala de los Civil del Tribunal Supremo, pero sin criticarlos ni tratar de convencer a este tribunal sobre lo incorrecto de su jurisprudencia, simplemente obviándola, como si esas sentencias que resuelven recursos 2017 prácticamente idénticos a este, que ya han rechazado esos argumentos, no se hubieran dictado.

5.- El Tribunal Supremo no encuentra razones para apartarse de la jurisprudencia que tiene establecida sobre la materia, por lo que la solución que se adopta por la Sala de lo Civil será la misma que la adoptada por ese Alto Tribunal en las sentencias anteriores.

En la misma sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2020, se sienta la siguiente doctrina que sirve para condenar a Caixabank y hacerle responsable de las inversiones toxicas que ha adquirido contractualmente de Caixabank y que voy a exponer a continuación:

1. El Tribunal Supremo ha dejado sentada, definitivamente, la doctrina sobre la “ineficacia frente a los clientes de la exención de los «pasivos contingentes» de la transmisión del negocio bancario”. El contrato celebrado entre Bankpyme y Caixabank contiene cláusulas que han sido interpretadas como fraudulentas para los clientes, por parte del Tribunal. La cláusula en que Caixabank funda su excepción de falta de legitimación pasiva, no supone la exclusión de algunos pasivos en la transmisión del negocio bancario, o la exclusión de algunos contratos en la cesión de contratos efectuada por Bankpyme a Caixabank, exclusión de contratos que, por otra parte, era incompatible con la transmisión del negocio bancario como unidad económica. Lo que en realidad se pretendía con esa cláusula era transmitir a Caixabank el negocio bancario de Bankpyme, ceder a Caixabank los contratos celebrados por Bankpyme con sus clientes en el marco de dicho negocio, pero sin que Caixabank asumiera responsabilidad alguna frente a los clientes cedidos. Y se pretendía hacerlo sin ponerlo en conocimiento de los clientes «cedidos» ni contar con su consentimiento.

Una interpretación de esta cláusula, como la que pretendía Caixabank, no es admisible por el Tribunal Supremo. Hacerla valer frente a terceros ajenos al contrato que celebró con Bankpyme para quedar exenta de responsabilidad frente a esos terceros supone defraudar los legítimos derechos del cliente bancario a la protección de su posición contractual en un caso de transmisión del negocio bancario como unidad económica. Máxime en un caso como este, en que el cedente (Bankpyme) se desprendió por completo de su negocio bancario y casi sin solución de continuidad, renunció a la autorización para operar como entidad de crédito y entró en concurso que terminó en liquidación al no aprobarse el convenio. Por tal razón, esa cláusula carece de eficacia frente a terceros no intervinientes en el contrato, como es el caso de los clientes de Bankpyme que por la transmisión del negocio bancario pasaron a serlo de Caixabank.

La tesis de Caixabank, vulneran el art. 1257 del Código Civil, pues una cláusula del contrato que celebró con Bankpyme afectaría a terceros ajenos al contrato, que no han prestado su aquiescencia, y les privaría de los derechos que tienen frente a la entidad bancaria de la que son clientes, que en su día fue Bankpyme, pero que posteriormente pasó a serlo Caixabank en virtud de la transmisión del negocio bancario de una a otra entidad y de la cesión de la posición contractual que tal transmisión suponía.

Al haberse producido, en virtud del negocio jurídico celebrado entre Caixabank y Bankpyme, la cesión global de los contratos celebrados por Bankpyme con sus clientes como elemento integrante de la transmisión del negocio bancario, como unidad económica, de una a otra entidad, la transmisión de la posición jurídica que el cedente tenía en los contratos celebrados con los clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario transmitido ha de considerarse plena. No es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos, que es lo que supone en la práctica la pretensión de Caixabank, formulada al amparo de dicha cláusula y estimada en la sentencia recurrida. Tal pretensión implica la defraudación de los legítimos derechos de los clientes bancarios, al privarles de las acciones que pueden ejercitar con base en los contratos celebrados con el banco del que han pasado a ser clientes en virtud de la transmisión del negocio bancario realizado y que ha asumido la posición contractual del banco cedente.

La solución admitida por la sentencia supone que, aun cuando la transmisión del negocio bancario fue global, algunas relaciones jurídicas con algunos clientes que pasaron a ser de Caixabank retornarían a Bankpyme por el solo hecho de resultar conflictivas o inconvenientes para Caixabank, y ello en virtud de una cláusula oculta para esos mismos clientes y pese a haber dejado de operar Bankpyme en el negocio bancario. Por ello, frente a los clientes, carece de eficacia la previsión de que no resultan transmitidos los «pasivos contingentes» consistentes en «reclamaciones contractuales […] futuras que puedan derivarse de la actividad del vendedor […]», tal y como reza la cláusula esgrimida por Caixabank.

“Con base en esta apariencia, los clientes tenían derecho a confiar en que no se limitaría su derecho a ejercitar frente al nuevo titular del negocio bancario las acciones basadas en el desenvolvimiento del negocio bancario anterior al momento en que se produjo tal transmisión”

En este caso, en el que se ha traspasado el negocio rentable a otra entidad y se ha pretendido dejar a una sociedad insolvente las obligaciones derivadas del negocio que se traspasaba, existe un fraude de ley en cuanto que supone una operación que, al amparo del texto de una norma, perseguía un resultado contrario al ordenamiento jurídico, como es la desprotección del crédito. Con tales actuaciones existe un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, claramente preocupado por evitar los efectos perjudiciales de las insolvencias que son provocados por los mismos deudores (artículos 1.111 y 1.291.3 del Código Civil), así como el daño que a la protección del crédito puede provocar este tipo de operaciones de transmisión patrimonial en bloque, siendo necesario proteger la confianza legítima generada en sus clientes por la actuación de Bankpyme y Caixabank.

La operación celebrada entre ambos se presentó a los clientes como una transmisión del negocio bancario (como efectivamente había sido), con cesión incluso de oficinas y personal, pues así se les comunicó y así se desprendía de los signos externos apreciables por los clientes (mismas oficinas, mismos empleados). Con base en esta apariencia, los clientes tenían derecho a confiar en que no se limitaría su derecho a ejercitar frente al nuevo titular del negocio bancario las acciones basadas en el desenvolvimiento del negocio bancario anterior al momento en que se produjo tal transmisión. Esta transmisión del negocio bancario de una a otra entidad fue comunicada a los clientes sin informarles sobre las pretendidas limitaciones que Caixabank alegó para fundar la excepción de falta de legitimación pasiva. Las cláusulas del contrato celebrado entre Bankpyme y Caixabank en las que éste pretende fundar las limitaciones que impedirían a los clientes ejercitar contra él las acciones derivadas de los contratos enmarcados en el negocio bancario transmitido, eran desconocidas para los clientes de Bankpyme que pasaron a serlo de Caixabank con base en la transmisión operada, como es el caso de los demandantes.

Por último, dado que la existencia o no de un conflicto que dé lugar a una «reclamación contractual» (en un sentido amplio, que incluya tanto las acciones de nulidad del contrato como las derivadas del incumplimiento contractual) depende de la voluntad de Caixabank de atender a las solicitudes de sus nuevos clientes, la pretensión de hacer valer una cláusula de esta naturaleza frente a los clientes que lo eran de Bankpyme y pasaron a serlo de Caixabank, supone dejar sin efecto la cesión de una determinada posición contractual efectivamente producida, cuando en el futuro se genere un conflicto al que el banco cesionario decida no dar una respuesta satisfactoria para el cliente, y este efectúe una reclamación. Se estaría dejando la decisión sobre la validez y el cumplimiento de los contratos cedidos al arbitrio exclusivo del cesionario del contrato, que no tendría que responder frente al cliente de la acción que este entablara para obtener la anulación del contrato o la exigencia de responsabilidad por el incumplimiento del mismo.

A la vista de lo anterior, este extremo del contrato de cesión celebrado entre Bankpyme y Caixabank debe ser interpretado en el sentido de que aquel quedaba obligado a dejar a este indemne por las reclamaciones que le formularan los clientes que en su día lo fueron de Bankpyme cuando tales reclamaciones se basaran en hechos acaecidos antes de la transmisión del negocio bancario, de modo que Caixabank pueda reclamarle la indemnización por el quebranto patrimonial que le supongan estas reclamaciones.

1. El Tribunal Supremo, ha dejado sentada, definitivamente, la doctrina sobre “la legitimación pasiva de Caixabank en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión, en este caso Bankpyme”

La transmisión del negocio bancario realizada por Bankpyme a Caixabank legitima pasivamente a Caixabank para soportar la acción de nulidad del contrato de adquisición de productos de inversión.

Es doctrina del Tribunal Supremo reconoce la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquélla una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Esta doctrina ha quedado asentada pacíficamente en las sentencias 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de 24 de octubre, 718/2016, de 1 de diciembre, y 477/2017, de 20 de julio, y en las sentencias 652/2017, de 19 de noviembre, dictada por el pleno de este tribunal, 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero, 71/2018, de 13 de febrero, 257/2018, de 26 de abril, 667/2018, de 23 de noviembre, y 10/2019, de 11 de enero, a las que antes he hecho referencia.

El Tribunal Supremo, en la sentencia 477/2017, de 20 de julio, ha declarado que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

“Aun cabe una vía de reclamación, aunque hayan pasado los cuatro años determinados en la Ley para iniciar las acciones legales antes descritas. Esta vía de reclamación aun válida, no es otra que la reclamación de daños y perjuicios por quebranto del derecho a la información”

El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y ésta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.  En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión, en este caso un banco, que comercializa el producto financiero, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores.

1. El Tribunal Supremo, ha dejado sentada, definitivamente, la doctrina “la cesión de la posición contractual de Bankpyme en el negocio bancario”

Bankpyme y Caixabank articularon formalmente la transmisión por el primero al segundo de «su negocio bancario como unidad económica» como una transmisión de activos y pasivos propios de tal negocio bancario, en la que se enmarcaba la cesión de los contratos suscritos por Bankpyme con sus clientes. El negocio celebrado entre Bankpyme y Caixabank no tenía por finalidad la cesión de determinados contratos celebrados por Bankpyme, sino la transmisión de su negocio bancario (que era la actividad propia de su objeto social) como una unidad económica. En el marco de esa transmisión del negocio bancario como unidad económica, Bankpyme se desprendió de los elementos patrimoniales necesarios para el desenvolvimiento del negocio bancario, que transmitió a Caixabank, incluida la cesión de los contratos celebrados con sus clientes, y poco después renunció a la autorización para operar como entidad de crédito.

La causa de la cesión de los contratos bancarios por Bankpyme a Caixabank es justamente la transmisión del negocio bancario como una unidad económica, en cuya operación se enmarcaba y adquiría sentido la cesión de los contratos. La particularidad de esa causa de la cesión de los contratos trae como consecuencia que esta cesión incluyera tanto los créditos, derechos y, en general, posiciones activas de la entidad bancaria transmitente respecto de sus clientes, como las obligaciones, responsabilidades y, en general, posiciones pasivas de dicha entidad frente a sus clientes. Entre estas últimas está la de soportar pasivamente las acciones de nulidad y exigencia de responsabilidad contractual de los contratos celebrados por Bankpyme con sus clientes y restituir las prestaciones percibidas en caso de que tales acciones fueran estimadas. De haberse tratado de una simple cesión individual de contratos (que, por otra parte, era incompatible con que la causa de tales cesiones fuera la transmisión del negocio bancario como unidad económica), tal cesión debería haber sido consentida por cada uno de los clientes, a los que se debería haber informado de los términos en que se había producido la cesión y haber recabado la prestación de su consentimiento.

Solo se informó a los clientes de la transmisión del negocio bancario y la sustitución de Bankpyme por Caixabank, como hecho consumado, sin comunicarles las pretendidas limitaciones de los derechos de los clientes frente al cesionario de los contratos ni solicitarles que consintieran la cesión, en esos términos, del contrato o contratos que les vinculaba a Bankpyme. Por tanto, la transmisión por Bankpyme a Caixabank de su negocio bancario como unidad económica y, como elemento integrante de dicha transmisión, la sustitución de Bankpyme por Caixabank en la posición contractual que aquel ostentaba frente a cada uno de sus clientes del negocio bancario, justifica que estos clientes pudieran ejercitar contra Caixabank las acciones de nulidad contractual, por error vicio, respecto de los contratos celebrados por Bankpyme con su clientela antes de la transmisión del negocio bancario, sin perjuicio de las acciones que Caixabank pueda ejercitar contra Bankpyme para quedar indemne frente a esas reclamaciones, conforme a lo previsto en el contrato celebrado entre ambos bancos…

1. El Tribunal Supremo, ha dejado sentada, definitivamente, la doctrina “cabe la indemnización de daños y perjuicios cuando se quebranta el derecho a la información del consumidor, como ha sucedido en el modo de comercializar por Bankpyme sus productos tóxicos bancarios”

Aun cabe una vía de reclamación, aunque hayan pasado los cuatro años determinados en la Ley para iniciar las acciones legales antes descritas. Esta vía de reclamación aun válida, no es otra que la reclamación de daños y perjuicios por quebranto del derecho a la información que le corresponde a todo consumidor minorista en el momento de la comercialización de un producto bancario, y para emprender este camino procesal, esa acción no está aun caducada. Si la doctrina de esta última sentencia del Tribunal Supremo ganada por Quercus Jurídico, sobre la legitimación pasiva de Caixabank, la relacionamos con la doctrina asentada, sobre el derecho a la información quebrantado por Bankpyme en el momento de la comercialización de los productos bancarios a sus clientes, en la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2018, nº 667/2018, veremos que desde Quercus Jurídico hemos conseguido que el Tribunal Supremo haya fijado una doctrina que ahora es inamovible: Caixabank es responsable de la devolución de la inversión hecha por los pequeños inversores y ahorradores en Bonos Aisa 2012 5% y del resto de los productos bancarios comercializados por Bankpyme.

Esta interpretación realizada por el Tribunal Supremo es la única respetuosa que se puede realizar con la protección del crédito y de los legítimos derechos de la clientela que impone el orden público económico y con la previsión de que los contratos solo producen efectos entre las partes y sus causahabientes, es la única que respeta las exigencias de los arts. 1255 y 1257 del Código Civil.

CADUCIDAD DE LA ACCION

Por lo tanto si Caixabank es responsable, a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo, de la falta de información al consumidor por parte de Bankpyme en el momento de la comercialización  de los de los productos financieros s tóxicos “colocados”, cualquier inversor que sea titular de estos productos bancarios puede demandar a Caixabank, como entidad heredera de Bankpyme, por los daños y perjuicios sufridos a causa de esta inversión.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2017, siendo ponente el Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, en el recurso de casación 3587/2015, sentencia nº 652/2017 a tenor de la caducidad en un caso muy similar al que nos encontramos que el Alto Tribunal forma la siguiente doctrina sobre la caducidad de la acción:

“… TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

“Caixabank es responsable, a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo, de la falta de información al consumidor por parte de Bankpyme”

1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento…”

En consecuencia, la acción que pueda ejercer un inversor de Bankpyme contra Caixabank de productos comercializados hace menos de quince años no está caducada, dado que el plazo que señala el Tribunal Supremo en su sentencia, es de 15 años, si en el momento de la presentación de la demanda, los productos tóxicos bancarios son anteriores al año 2015, y por lo tanto hay un plazo de 15 años para el ejercicio de este derecho a la indemnización por los daños y perjuicios causados al consumidor de un producto bancario como consecuencia del incumplimiento del derecho a la información de la empresa financiera comercializadora.

Es de ver la modificación del Código Civil Art. 1964 “Los contratos nacidos antes del año 2015 (modificación Código Civil) tendrán una prescripción de 15 años con el límite de 5 años desde la entrada en vigor de la norma (máximo octubre 2020).”

A tenor de lo dictado por esta sentencia, sacamos en conclusión que la caducidad emana de la ley o pacto entre particulares señalando plazo de duración de un derecho, que en el caso de los bonos AISA, los Bonos General Motors, Landsbansky y Kauthing, aún es ejercitable.

En este sentido, la caducidad ha sido definida entre otras por la importante sentencia de 26 de diciembre de 1970 del Tribunal Supremo, aun vigente: «la caducidad de la acción es el fenómeno o instituto por el que, con el transcurso del tiempo que la ley o los particulares fijan para el ejercicio de un derecho, éste se extingue, quedando el interesado impedido para el cumplimiento del acto o ejercicio de la acción»

La modificación del art. 1964 del Código Civil de fecha 6 de octubre de 2015 se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado la Ley 42/2015, de 5 de octubre de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Entre otras cosas, a través de su disposición final primera, esta Ley modifica el artículo 1964 del Código Civil (por primera vez desde su aprobación) para reducir a cinco años el plazo de prescripción para el ejercicio de acciones personales que no tuvieran previsto un plazo especial – frente al plazo de quince años anterior a esta modificación. Asimismo, se aclara que el cómputo de este plazo de prescripción empieza a computarse desde el momento en que se pudiera exigir el cumplimiento de la obligación incumplida y que, en el caso de obligaciones de tracto sucesivo, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.

A modo de Resumen: Esta modificación entró en vigor el 7 de octubre de 2015, debiendo aplicarse conforme a lo previsto en la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, que se remite al artículo 1939 del Código Civil, en cuya virtud debe entenderse que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por la regla anterior (quince años), si bien si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años), la prescripción surtirá efecto. Es decir, la prescripción iniciada antes del 7 de octubre de 2015 surtirá efecto cuando se alcance antes bien el q12uinto aniversario de dicha entrada en vigor o bien la fecha en la que finalice el plazo de quince años desde su inicio.

Demanda de juicio ordinario por incumplimiento de obligaciones contractuales. Pacto de recompra de valores.

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE…….QUE POR TURNO DE       REPARTO CORRESPONDA

……………, Procurador de los Tribunales de…., con el número 422 de colegiado, actuando en nombre y representación de……………provistos de……………y …………… respectivamente, con domicilio……………, representación que acredito con el poder adjunto como Documento. nº 1, bajo la dirección técnica del Letrado del ……………y con despacho profesional en ……………, calle …………… nº 109…………… ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho DIGO:

• Que mediante el presente escrito, y en la representación acreditada, PROMUEVO DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO contra……………como sucesora por fusión por absorción de……………con domicilio a estos efectos en ……………nº 51, CP 28046, por Incumplimiento por parte de ……………de sus obligaciones contractuales del pacto de recompra de valores, y se declare la resolución del contrato de adquisición de valores de fecha……………y se condene a la demandada…………… al pago de la cantidad de EUROS…………… más los intereses legales sobre estos importes hasta su efectivo pago, compensando todo ello con los importes recibidos por la parte actora en concepto de intereses.

• SUBSIDIARIAMENTE, se declare la nulidad de la orden de compra de fecha ……………por un valor nominal de ……………se ha producido por la demandada el incumplimiento de las obligaciones legales de lealtad, información en el momento de la contratación del producto, diligencia en cuanto a la orden de venta del producto y su recompra por parte de la entidad a……………, declarando nulo el contrato y condenando a la demandada ……………al pago de ……………más los gastos de custodia directamente vinculados a estos valores, a concretar en ejecución de sentencia, más los intereses legales sobre estos importes hasta su efectivo pago, compensando todo ello con los importes recibidos por la parte actora en concepto de intereses.

Todo ello a fin de que, previos los trámites correspondientes, se dicte sentencia estimatoria de los pedimentos del suplico, en base a los siguientes:

HECHOS

PREÁMBULO Y ESTRUCTURA DE LA PRESENTE DEMANDA:

1. a) Del porqué demandamos a ……………

a.1.- Porque ………… ha absorbido a……………, por fusión por absorción”, con publicación en el BOE en fecha……………

a.2.- “Histórico de la contratación de los Bonos Aisa por parte de nuestro mandante” con la entidad……………

a.3.- ……………ha adquirido el negocio bancario de……………, y los valores adquiridos por mi mandante, tienen naturaleza de operación bancaria de préstamo, y por lo tanto operación típica de banca adquirida por ……………

1. b) Incumplimiento del contrato por parte del banco:

b.1.- “Incumplimiento del pacto de recompra”.

b.2.- Incumplimiento en sus obligaciones de diligencia, lealtad en información en la venta de los citados productos bancarios.

1. c) Del porqué es nulo el contrato. Falta de consentimiento para contratar la compra de los bonos por parte del cliente. Subsidiariamente error en la prestación del consentimiento.

1. Del porqué demandamos a ……………

a.1) Fusión por absorción de……………

PRIMERO.- HECHOS QUE ACREDITAN LA LEGITIMACIÓN PASIVA.

EL BOE COMUNICA LA “FUSION POR ABSORCIÓN DE……………POR……………”.

Con fecha de……………, en el Boletín Oficial del Estado, se publica una resolución……………de la Dirección del Departamento de Recaudación de la……………por medio de la cual ……………comunica la fusión por absorción de la Entidad Banco de la Pequeña y Mediana Empresa …………… (ahora ……………por fusión por absorción): (Documento Nº 2)

“ …Visto el escrito remitido por la entidad…………… en el que comunica la fusión por absorción del Banco de la Pequeña y Mediana Empresa –……………por……………

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