¿Caben diligencias preliminares para preparar un juicio ejecutivo?

NO Gemma Vives Martínez, Magistrada y Doctora en Derecho.

Ante la cuestión planteada, recordemos que en la Exposición de Motivos puede leerse (apartado X) que «la presente Ley se asienta sobre el convencimiento de que caben medidas eficaces para la preparación del proceso. Por un lado, se amplían las diligencias que cabe solicitar, aunque sin llegar al extremo de que sean indeterminadas». Tras la vigencia de la LEC 2000 y la propia práctica, lo cierto es que en la aplicación de las que aparecen específicamente previstas parece sensato y lógico que se siga una interpretación flexible, y siempre guiada por la idea de que la finalidad de las mismas se encuentra en facilitar la preparación del juicio, con el conocimiento previo de aquellas circunstancias que resulten esenciales para sostener una pretensión que el actor está obligado a promover después (art. 256.3) y de las que no puede tenerse conocimiento cierto por otro medio, ya extra procesal, ya en el mismo juicio. Las distintas Audiencias afirman que su finalidad es conseguir una información necesaria para poder iniciar un proceso: 1) se encaminan a preparar el futuro o eventual proceso, 2) se prevén para lograr con facilidad la opción de conseguir la información documental necesaria para presentar la demanda por parte de quien está legitimado para ello, 3) no cabe una petición indiscriminada de las mismas, pues su esencia radica en que están en función del juicio posterior que se pueda plantear y de ahí que el art. 258 exige para acceder a la misma que “la diligencia sea adecuada a la finalidad que el solicitante persigue y que en la solicitud concurren justa causa e interés legítimo”.
En el ámbito de la futura demanda ejecutiva, sea de título judicial o no judicial, no creo que sean admisibles. En primer lugar, su propia regulación en el Cap. II del Título I (De las disposiciones comunes a los procesos declarativos) del Libro II de la LEC (Procesos declarativos). En segundo lugar, la propia naturaleza del proceso de ejecución no lo permite porque la literalidad del art. 256 LEC parece ir en ese sentido. El proceso  de ejecución, incluso en el caso de los títulos no judiciales tiene unas características específicas y unas consecuencias (art. 517, 553 y 554 LEC) y supone el ejercicio de una acción ejecutiva dimanante de un título ejecutivo. En mi opinión el título no puede prepararse. Y el auxilio judicial que el ejecutante puede pedir del juzgado no puede basarse en las diligencias preliminares cuyo objeto siempre es aclarar cuestiones en orden a un eventual proceso posterior, siendo susceptibles, como he dicho, de interpretación flexible pero nunca analógica (y ello pese al carácter cerrado que les otorga el Tribunal Supremo, Auto de 11/11/02). Presididas por el principio de proporcionalidad, desvirtuarían la esencia de la demanda ejecutiva en la que mediante otrosí cabe interesar medidas de averiguación del patrimonio del ejecutado, sin que el título se pueda preparar con antelación, y debiéndose distinguir con nitidez la integración del título de las medidas ejecutivas propiamente dichas. La LEC ya contiene los preceptos que permiten al ejecutante interponer su demanda y asegurar la ejecución, sin que quepa desnaturalizar las preliminares para lograr un fin que considero no permitido por la propia ley procesal. Incluso en los supuestos de los apartados 4º y  5º del art. 517 y en los contenidos en el art. 573 LEC, no sería posible, especialmente atendiendo a la Instrucción de 29 de noviembre de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, relativa a la conservación de la póliza y a la expedición de copia autorizada o de testimonio de la misma a efectos ejecutivos, en base al nuevo artículo 17 de la Ley del Notariado, y dice lo siguiente: “El título ejecutivo previsto en el artículo 517.2.5.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo, LEC), no es ya el original que cada parte conservaba acompañado de la certificación de conformidad de dicho original con los asientos del Libro-Registro, sino que tal título ejecutivo es «el testimonio expedido por el notario del original de la póliza debidamente conservada en su Libro-Registro o la copia autorizada de la misma», contenida en su protocolo. Desaparece, por tanto, la certificación a que se refiere el artículo 517.2.5.º de la LEC”.

SI Rafael Gómez de la Serna y Viñas e Ignacio Alonso-Cuevillas Fortuny
Lexland Abogados

A la hora de determinar el ámbito sobre el que se proyecta y cabe hacer uso del instituto procesal de las diligencias preliminares han venido confluyendo, desde la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dos corrientes de opinión, una más restrictiva y rigorista, partidaria de acotar su utilización dentro del marco exclusivo de los procesos declarativos y otra, más abierta y flexible, que entiende, admisible en lo legal y aconsejable desde un punto de vista práctico, su uso en el marco de otros procedimientos, entre ellos, obviamente, los de naturaleza ejecutiva.
Las tesis más restrictivas, en cualquier caso minoritarias, basan sus apreciaciones, fundamentalmente, en razones de índole sistemática –las diligencias preliminares se encuentran reguladas dentro del Libro II de la LEC, dedicado específicamente a los procesos declarativos-, señalando, además, que la única mención que la Exposición de Motivos de la LEC hace de este instituto tiene lugar en su Expositivo X, dedicado, precisamente, a los procesos de índole declarativa.
Estas líneas interpretativas, frente a las más abiertas que sostienen la extensibilidad de las diligencias preliminares a otros procedimientos distintos de los declarativos, propugnan que el propio legislador no ha querido un sistema flexible y abierto, sino uno finalista y excepcional, como evidencia la propia configuración de las diligencias preliminares como sistema de númerus clausus.
En cualquier caso, un análisis detallado de esta figura y de su regulación positiva nos permite rechazar estas tesis en favor de las mayormente flexibles, en la medida que el propio artículo 256.1 de la LEC, señala, de forma inequívoca, que “todo juicio podrá prepararse” mediante el recurso a las diferentes especies de diligencias preliminares que dicho precepto refiere, sin restringirlas ni limitarlas, en absoluto, a los procesos declarativos.
«Ubi lex non distinguit nec nos distinguire debemus», donde la Ley no distingue no debemos distinguir nosotros. Este recurrente aforismo ha sido el que ha determinado que, mayoritariamente, la jurisprudencia se haya inclinado por considerar que, si bien las diligencias preliminares vienen totalmente delimitadas en su número por un principio elemental de seguridad jurídica, dirigido a procurar que no sean utilizadas con fines distintos a la preparación de  todo tipo de juicios, ni que se orienten a la preconstitución de prueba, la aplicación de este instituto a los distintos procedimientos que se admiten en el marco de la LEC, y, en especial, a los procesos de naturaleza ejecutiva, donde la cuestión ha sido, tradicionalmente, más controvertida, deba admitirse, atendiendo a criterios de flexibilidad y utilidad racional.
Así han venido a establecerlo distintas resoluciones en el ámbito de la llamada “jurisprudencia menor”, entre las que cabe citar el Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 16/09/02, el de la Audiencia Provincial de Burgos  (sección 3ª) de 01/10/02, el de la Audiencia Provincial de Gerona (sección 2ª) de 05/06/03 o el de la Audiencia Provincial de Orense de 16/11/04.

Cuestión distinta de lo anterior, pero que no cabe marginar, será que, en sede de un concreto proceso ejecutivo, la virtualidad de determinadas diligencias preliminares sea más o menos limitada, o se solicite como diligencia preliminar lo que, en derecho, debió solicitarse como prueba en sede del procedimiento declarativo que haya precedido al ejecutivo.
En estos supuestos es donde el sentido común del jurista debe dejar su impronta a fin de rechazar peticiones de diligencias preliminares que excedan de la finalidad preparatoria –que no probatoria- que distingue a esta institución.

CUADRO: Resoluciones que han admitido las diligencias preliminares en el ámbito del proceso de ejecución.

• Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 16/09/02
• Auto  de la Audiencia Provincial de Burgos  (sección 3ª) de 01/10/02
• Auto de la Audiencia Provincial de Gerona (sección 2ª) de 05/06/03
•  Auto de la Audiencia Provincial de Orense de 16/11/04.

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