Caixabank debe de pagar a los inversores que adquirieron bonos AISA en Bankpime

Por Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. Abogado. Socio director del Bufete Quercus Jurídico, bufete miembro de miembro de Legal Touch. Académico de número de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación y Humanidades (AITECH) Experto en Derecho Bancario.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, dictada en fecha 23 de noviembre de 2018, sentencia nº 667/2018 de la cual fue ponente el Excmo. Sr. Don Rafael Sarazá Jimena, ha zanjado definitivamente el largo periplo por los tribunales de los pequeños inversores que en su día confiaron en las recomendaciones realizadas a sus clientes por un banco llamado Bankpyme,  en el ya lejano año de 2006. La justicia les ha dado la razón y desde el bufete de abogados Quercus Jurídico, experto en derecho bancario, hemos conseguido que cientos de bonistas que habían dado por perdida su inversión realizada en “bonos AISA 5% 2006”, puedan recuperar su dinero, con sus correspondientes intereses desde el momento en que se realizó la adquisición de ese producto tóxico bancario. La conclusión de la sentencia es que Caixabank ha de devolverles sus ahorros y con el pago de las costas judiciales.

El origen del problema que puso en peligro la recuperación de los ahorros de estos clientes de Bankpyme, comenzó con la comercialización por parte de este banco, de los bonos de una empresa constructora llamada AISA que formaba parte del mismo grupo empresarial que esa entidad financiera.

Bankpyme (Banco de la Pequeña y Mediana Empresa) era un pequeño banco catalán con sede en Barcelona, participado por del grupo empresarial Agrupación Mutua. Este banco colocó entre sus clientes un producto de inversión llamado “Bonos AISA 5% 2006”, tras ser previamente seleccionados por los directores de las oficinas del banco, entre los más débiles, pequeños ahorradores, jubilados y con poca o ninguna formación financiera.

La técnica de comercialización que utilizaba el banco era simple y muy utilizada por la banca, en general, para colocar a sus clientes productos de alto riesgo: primero se le hacía saber al cliente que el producto era seguro, que era un producto bancario de ahorro con pacto de recompra por parte del banco, en caso de no devolverse el depósito a su vencimiento, con un interés de un 5 % anual pagadero en agosto de cada año y con un vencimiento del depósito en cinco años, después de los cuales se recuperaría en capital invertido. No se le entregó al cliente la copia de la nota de valores presentada en la CNMV con las características del producto y el cliente creía en todo momento que estaba contratando una operación de plazo fijo con la garantía del Fondo de Garantía de Depósitos. Pero nada más lejos de la verdad. El bono AISA era un bono de empresa, no había sido analizado por ninguna sociedad o agencia de calificación, no se podía comercializar ni en el mercado secundario, había un riesgo altísimo de no recuperar la inversión, carecía de vencimiento anticipado, la sociedad que había emitido el bono era del grupo empresarial del propio banco comercializador que asesoraba a sus clientes para que lo adquirieran y se le ocultaba también al cliente, que AISA estaba en quiebra contable, que había sido suspendida de cotización en la Bolsa de Barcelona a causa de una sanción, unos pocos meses antes y que la emisión de los bonos de 2006 servía para poder cubrir la emisión de 2001, dado que la sociedad AISA carecía de liquidez para devolver a los compradores de los bonos el capital invertido en la emisión de bonos AISA del año 2001.

En el año 2008 sucedió lo que se temía: no se podía pagar el rendimiento anual de los bonos y AISA hubo de aplazar su pago. En el año 2009 AISA pagó a los inversores un 60 % del rendimiento anual del bono y el año 2010 el restante del rendimiento anual del bono del año 2009. No se volvió  a cobrar ni un rendimiento más por parte de los bonistas. La comisaria del sindicato de bonistas, era la asesora jurídica del propio banco comercializador, Bankpyme. Ante esta tesitura, los bonistas, tras diversas reuniones en Barcelona con AISA y la comisaria y tras muchas promesas de pago incumplidas, se les ofreció canjear los bonos por acciones de la sociedad ASIA FERGO, la  misma sociedad que no podía cumplir con sus compromisos. Una gran parte de los bonistas rechazaron este canje y al llegar el vencimiento del bono, es decir en agosto de 2011, ningún bonista había podido recuperar el capital invertido.

El 29 de septiembre de 2011, BANKPYME y CAIXABANK S.A.  firmaron un contrato privado de compraventa, elevado a público el 11 de diciembre de 2011,  por medio del cual, CA1XABANK adquiría los activos y  pasivos bancarios del banco cedente, excluyéndose de la cesión los pasivos contingentes  derivados  de la actividad bancaria, haciéndose constar que la enajenación del negocio bancario no suponía sucesión universal en la posición del vendedor, es decir, excluyendo todos los productos bancarios comercializados por Bankpyme que pudieran suponer reclamaciones de los clientes engañados y perjudicados por BANKPYME.

Todos los clientes de Bankpime, incluidos los bonistas, recibieron en sus domicilios cartas informativas remitidas por parte de Bankpyme y de Caixabank anunciándoles la absorción del negocio bancario de Bakpime por parte de Caixabank, la conversión de sus contratos aperturados en Bankpyme en contratos de Caixabank sin necesidad de tener que firmar documento alguno y que todas las cuenta de valores donde estaban depositados los bonos AISA, pasaron a ser cuentas de valores en Caixabank, quién desde ese momento se encargó de custodiar los bonos de los clientes cobrándoles unas comisiones altas, incumpliendo la promesas efectuadas en las cartas de bienvenida a CAIXABANK de “respetar todas las condiciones que los clientes de Bankpyme tuvieran en el momento de la absorción”

Poco después, Bankime cambió de denominación pasándose a llamar IPME 2012 S.A., perdió su ficha bancaria, presento concurso de acreedores y su filial AISA FERGO también presentó concurso de  acreedores unos meses después, con lo que los inversores de AISA FERGO y de Bankpyme se encontraron en medio de la tormenta perfecta para no cobrar ni un céntimo de su inversión: El comercializador de los bonos y el emisor de los mismos, estaban ambos en concurso de acreedores y el adquiriente del negocio bancario del banco comercializador (CAIXABANK) se negaba a devolver el capital invertido a los bonistas.

Ante esta situación, en el otoño del año 2013, los bonistas acudieron al bufete de abogados Quercus Jurídico para exponer la situación y desde el bufete se trazó una estrategia de actuación, después de constituir una asociación de afectados. Se presentaron cartas de reclamación a Caixabank, la cual dirigió a los inversores bonistas a que reclamarán su ahorros en el concurso de acreedores de Bankpyme (en ese momento IPME 2012 S.L.). También se dirigió una carta al defensor del Pueblo, no siendo admitida la reclamación por parte de esta institución, negándose en todo momento, Caixabank, a cumplir con su obligación de devolver a los inversores el dinero invertido en el banco Bankpyme, al cual Caixabank acababa de adquirir todo su negocio bancario. De este modo de abrió la vía de la reclamación judicial.

Tras iniciarse por parte de los bonistas, encabezados por el bufete Quercus Jurídico, demandas individualizadas en los juzgados de primera instancia de muchas ciudades españolas, comenzaron a dictarse sentencias que dieron la razón a los clientes de Bankpyme con la misma resolución: Caixabank tenía que devolver el dinero a los inversores.

En esas demandas se solicitaba con carácter principal que se ejercitaba la acción de resolución por incumplimiento del art. 1124 C. Civil,  la acción de nulidad de pleno derecho por quebrantamiento del derecho a la información del consumidor y subsidiariamente la anulabilidad del contrato por error en el consentimiento y alternativamente, la resolución por incumplimiento contractual e indemnización  de daños y perjuicios.

CAIXABANK siempre se opuso a las demandas interpuestas por Quercus Jurídico alegando su falta de legitimación pasiva, desde una perspectiva tanto formal como materia y la caducidad de la acción de nulidad. La entidad bancaria mantuvo que la compraventa de valores, efectuada mediante una orden de transferencia del valor, no puede ser objeto de impugnación o anulación «por ninguna causa» y que no había existido falta de información por parte de BANKPYME en el momento de la comercialización de los bonos AISA.

La litis entre las tesis mantenidas por el Bufete Quercus Jurídico y las mantenidas por Caixabank, eran muy contradictorias, ya que se abría contra Caixabank una vía jurídica, por medio de la cual, todos los productos tóxicos que existían en la cartera de productos comercializados por Bankpyme, podrían ser reclamados por los clientes defraudados y de estas reclamaciones sólo era responsable Caixabank.

Voy a sistematizar el fondo del litigio entre los inversores y Caixabank.

Tesis mantenidas por Quercus Jurídico

Los bonistas no podían acudir al concurso de acreedores de Bankypime (ahora IPME 22012 S.A.) al ser insolvente para devolver el dinero a los inversores.

Como inicio a esta pretensión de Quercus Jurídico, el eventual derecho de los bonistas al cobro de las cantidades reclamadas ante los juzgados, daría lugar al nacimiento de un crédito concursal frente a BANKPYME, si se repara en que el nacimiento del crédito y su naturaleza se determinan atendiendo al momento mismo del supuesto incumplimiento, que se identifica con la cesación en el pago de los cupones, lo que tuvo lugar en el año 2008 y 2009.

Se trataría de créditos de carácter concursal, puesto que las cantidades reclamadas no pueden incardinarse en ninguno de los supuestos de créditos contra la masa del artículo 84.2 LC. El crédito debiera haber llevado la calificación de crédito ordinario, por no ser crédito contra la masa, ni crédito privilegiado general o especial. Así lo determina el artículo 89.3 de la LC.

No obstante, debe tenerse en cuenta la circunstancia de que los bonistas e inversores nunca insinuaron sus créditos en el concurso de IPME 2012 S.A., ni se reclamaron dentro del concurso, aun cuando los supuestos  incumplimientos existirían con anterioridad a la declaración de BANKPYME en concurso de  acreedores (ahora en liquidación)

El artículo 92.1 LC sanciona las .comunicaciones tardías con la subordinación del crédito. Obviamente, el precepto se refiere a la comunicación tardía (dentro del concurso) y a la impugnación de la Lista de Acreedores por créditos no reconocidos, cuanto más en el supuesto de comunicación (o demanda) en fase de Liquidación. Indiscutiblemente, siendo la conducta anterior sancionable con la subordinación, carecería de  todo sentido privilegiar con una mejor posición al acreedor que ni siquiera (aunque de forma intempestiva) comunicó su crédito ni impugnó la lista, evitando los rigores de concurso, burlando la Jurisdicción exclusiva del Juez del concurso conforme al artículo 8 de la Ley  Concursal y, en definitiva, defraudando al resto de acreedores concursales.

En los casos de no comunicación de créditos (en particular, no comunicación ni impugnación de la Lista antes de finalizar el plazo de presentación del Informe de la Administración Concursa) no entrarían en el ámbito objetivo del artículo 92.1 LC. No obstante, esto no ha de significar que dichos créditos conserven su carácter ordinario, sino más bien al contrario, que deben quedar excluidos de forma definitiva. A partir del momento en que el crédito ya no puede ser comunicado, ni siquiera por vía de impugnación de la lista, toda actividad posterior a este respecto debe ser considerada  como comunicación extemporánea y por ello, sin ninguna virtualidad en sede concursal, de  manera que el crédito desaparece v el acreedor pierde su derecho a ser reintegrado con  cargo a la masa activa.

Si los bonistas inversores no comunicaron su derecho de crédito en el concurso de IPME 2012 S.A. antes de finalizar el plazo de la administración concursal para la entrega del Informe, éste crédito se perdió, y junto con él, todo derecho del acreedor a ser reintegrado en las cantidades que se reclamen y que debieron haber sido objeto de su oportuna comunicación.

Si los créditos ordinarios, omitidos o no incluidos por cualquier causa en el pasivo concursal no resultaran afectados por el Convenio por tal motivo, y pudiera erigirse de inmediato su pago íntegro al deudor por el solo hecho de la no inclusión en la lista definitiva, ello equivaldría en la práctica a reconocer a sus titulares los efectos propios de un privilegio, a pesar de que la Ley no se lo concede, resultando así privilegiados por la exclusión.

Con ello se burlaría el principio fundamental de la igualdad de trato a todos los acreedores por créditos ordinarios anteriores, y se abriría una vía para el fraude, pues bastaría la no  inclusión de un crédito por él deudor o por el acreedor para que tal crédito resultara privilegiado y pudiera cobrarlo íntegramente en perjuicio de los demás acreedores ordinarios. Este argumento se contiene en las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1934, 30 de mayo de 1959, 4 de julio de 1966 y S de enero de 1997.

Pero en el supuesto de que un órgano judicial distinto del Juez del concurso declarase la existencia de un crédito que no fue comunicado debidamente en el procedimiento concursal, dicho crédito debería quedar postergado al pago de los acreedores concursales que sí tienen su crédito reconocido en el concurso, incluidos los titulares de créditos subordinados. Teniendo en cuenta la naturaleza concursal del crédito de cada uno de los bonistas en el concurso de BANKPIME, se estaría comunicando de manera tardía, lo que, como se ha dicho, el artículo 92.1 de la LC sanciona con la subordinación del crédito.

Por lo tanto, es inviable que Caixabank pretendiera, como argumento en sus contestaciones a las demandas, que por parte de los bonistas de AISA FERGO se acudiera al concurso para recuperar su inversión, sin mencionar que el concurso se encuentra actualmente en fase de liquidación y sin posibilidad de devolver el dinero invertido por parte de los clientes de Bankpyme (Ahora clientes de Caixabank).

Si BANKPYME hubiera actuado como simple intermediario sin labores de asesoramiento y sin contrato de recompra de los valores, es obvio que el actor debería acudir al proceso concursal de Fergo Aisa, pero el caso es distinto.

BANKPYME actuó como asesor, se comprometió  a recomprar los bonos a su vencimiento, no cumplió y CAIXABANK es el sucesor de BANKPYME ya que entre los activos comprados  estaba el negocio de valores de BANKPYME

El verdadero caballo de batalla de Caixabank, no era otro que alegar la falta de legitimación para ser demandado por los inversores de bonos ASIA.

En las audiencias previas, Caixabank las iniciaba pretendiendo que su alegación de falta de legitimación se estimara ya en la audiencia previa para evitarse el juicio y las pruebas documentales, periciales  y testificales que eran demoledoras contra sus intereses. Pero los juzgados evitaban pronunciarse sobre la legitimación en la audiencia previa ya que la legitimación, es una cuestión de fondo cuyo examen es previo e inmediatamente anterior a la decisión final. Como tal, jamás puede ser considerada una excepción dilatoria que deba ser resuelta en la audiencia preliminar ni provocar el sobreseimiento de los autos y su estimación en fase de audiencia previa es incorrecta en cuanto se prejuzga o deja imprejuzgado el fondo del asunto. Tan es así, que esta excepción no está prevista en el catálogo de excepciones procesales del Art.416 L.E.C.

La doctrina procesalista entiende por legitimación la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada, bien desde el lado del crédito y exigencia del derecho, bien desde el lado de la pasivo de la exigencia de la obligación de cumplimiento de la prestación.

Asimismo, el poder de conducir el proceso se considera derivación procesal del poder de disposición del derecho civil, de suerte que, en principio, legitimados como partes lo están los sujetos de la relación jurídica deducida en juicio; es decir, el que tiene el derecho tiene, como secuela, la facultad de disponer de él y el ejercitarlo en juicio no es sino hacer uso de ese poder. La legitimación no es, pues, un presupuesto del proceso ni una cuestión previa de forma, es de fondo; de estimación o desestimación de la demanda.

La venta global de activos que se produjo entre Bankpyme y Caixabank en fecha de 29 de septiembre de 2011, se parece más a la escisión parcial, o a una segregación atípica, fuera de las exigencias de los Arts.70 y 71 de la Ley de 3/2009 de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, pues de hecho se segrega y vende el negocio bancario de BANKPYME, que deja de ser banco para ser otro tipo de sociedad, sin cumplir  los requisitos  exigidos por los Arts. 73 y ss. de la Ley de 3/2009. Entre lo adquirido figuraban “los activos y pasivos que conforman el negocio bancario, incluyendo la intermediación de valores, depositaría y custodia, así como su gestora de fondos” y lo adquirido por los pequeños inversores demandantes era un producto de inversión aconsejado por BANKPYME que no era ni más ni menos que un producto de renta fija privada.

Según la CNMV,  los productos de renta fija privada son valores emitidos por las empresas, que reconocen una deuda para la entidad emisora y que cotizan en mercados AIAF.

Desde esta perspectiva, además de otras consideraciones sobre el fraude de ley a la que hacen mención las sentencias del Tribunal Supremo que después traeré a colación, la elección del medio para adquirir el negocio bancario sin pasar por las figuras típicas de  fusión, escisión, o segregación de sociedades, no podía perjudicar a los clientes demandantes, máxime  cuando la calculada ambigüedad en la exclusión de pasivos, absolutamente indefinidos, supone que el adquirente puede dejar a su arbitrio y en perjuicio de acreedores, la responsabilidad derivada de esos pasivos, que permanecen en una sociedad que ya no es banco y de dudosa solvencia.

Con la pretensión de falta de legitimación pasiva esgrimida por Caixabank, se incumplía la doctrina de los actos propios en doble dirección.

Por un lado desde las noticias en prensa,  cedente y cesionario hacían pensar en la  sucesión universal y por otro desde las cartas cursadas a los clientes, tanto por CAIXABANK  como por BANKPIME, llevaban a la misma conclusión: Fusión por absorción de Bankpyme por parte de Caixabank.

Esta fusión quedo publicada en el BOE, mediante un escrito remitido por la entidad Caixabank, en el que comunica la fusión por absorción del Banco de la Pequeña y Mediana Empresa-Bankpime por Caixabank. BOE del jueves 9 de febrero de 2012, sección III, página 11700. Otras disposiciones. Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

En ese sentido las noticias e informaciones que aparecen en prensa y en el BOE, ponían de manifiesto que se había producido una sucesión universal entre ambas entidades, que ninguna de ellas desmintió. Así, CapitalMadrid.com se hacía eco de la noticia en los siguientes términos: «El banco de «La Caixa» se quedará con el negocio financiero de la entidad» (refiriéndose a BANKPIME ), añadiendo que » BANKPYME se lo pone fácil a sus accionistas minoritarios ante su absorción por CaixaBank».

Otra publicación puntualiza que «Caixabank» ha llegado a un acuerdo con el Banco de la Pequeña y Mediana Empresa, BANKPIME, para adquirir la totalidad de su actual negocio bancario y de gestión de fondos. El Periódico.com indica que «La Caixa ultima la absorción del banco catalán » BANKPYME «.

Las entidades afectadas no desmientieron dichas informaciones sino que corroboran las mismas, concretamente » BANKPYME » remitió una carta a todos sus clientes con el siguiente contenido: «Como ya conocerá a través de los medios de comunicación, nuestra entidad ha llegado a un acuerdo con Caixabank para transmitirle su negocio bancario, que incluye, principalmente, nuestra cartera de préstamos y depósitos de la clientela, nuestras oficinas y la gestora de fondos de inversión»; también «La Caixa» les dirige una comunicación en el mismo sentido: «como fase final de proceso de incorporación a nuestra entidad del negocio bancario de BANKPIME , vamos a proceder a la integración del equipo humano y los medios técnicos de su oficina habitual dentro de la red de oficinas de «La Caixa».

Tanto » BANKPYME » como «Caixabank» transmitieron e hicieron creer a los clientes de la primera entidad, que se había producido una sucesión universal, consecuencia de una absorción, transmitiéndose la totalidad de las obligaciones inicialmente asumidas por » BANKPIME » a «Caixabank»

Caixabank no podía, en los procedimientos judiciales iniciados por los clientes de Bankpyme, contravenir sus propios actos en perjuicio de los propios bonistas demandantes.

Los propios actos, exigen la repetición de actos biunívocos que indican la forma de entender y cumplir un contrato o la relación jurídica existente entre los litigantes, con intención de causar estado, y modificar lo preexistente que, en lo sucesivo, se regirá por lo que resulte de esos actos concluyentes; son el método de integración de un contrato vivo o de una relación jurídica de otro tipo a falta de pacto, o de sustitución de los convenios originarios.

Esa conducta es la que rige el devenir de la relación jurídica  hasta su extinción, sin que la parte que los desarrolla pueda apartarse de ellos al ser aceptado por la contraria. Su olvido va en contra de todas las prevenciones de la buena fe en general del Art.7 C. C. y en particular del Art. 1258 C. C., más la que imponga en cada caso concreto la relación de que se trate.

El criterio expuesto es coherente con la S.T.S de 20-12-2007  que caracteriza los propios actos: “Como una manifestación del principio general de buena fe, límite del ejercicio de los derechos subjetivos derivado de la exigibilidad de actuaciones conformes con un modelo o estándar de conducta admisible, la jurisprudencia protege, mediante la regla invocada en el motivo, la confianza en la apariencia de coherencia ajena que, fundadamente, pueda generar un comportamiento trascendente. Como señala la sentencia de 10 de mayo de 2.004, la regla que prohíbe el «venire contra actum proprium», emanada de la cláusula general de buena fe, sirve para impedir que se dé el valor jurídico que en otro caso tendría a un comportamiento determinado por ser contradictorio con otro anterior del mismo sujeto, a fin de proteger la confianza que la conducta previa generó fundadamente en la otra parte de la relación en que la futura sería coherente con la anteriormente llevada a cabo”.

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sus sentencias de fecha 25-4-2016 y 30-12-2016, se pronuncia sobre los actos propios del siguiente modo: “La compraventa del negocio bancario de BANKPIME a CAIXABANK se realizó en sede de un proceso de reestructuración bancaria motivado por el Real Decreto- Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero y la imposibilidad de determinadas entidades financieras, entre ellas BANKPIME de cumplir con los requisitos mínimos de capital exigidos por la norma (así se expone en el encabezamiento del contrato suscrito entre ambas entidades el 29 de septiembre de 2011), lo que motivó que transmitiera al comprador CAIXABANK los activos y pasivos que conforman el negocio bancario, incluyendo la intermediación de valores, depositaría y custodia, así como su gestora de fondos, «sin sucesión universal» según se dice en dicho contrato, de 29 de septiembre de 2011, contrato privado que fue elevado a público mediante escritura notarial de 1 de diciembre de 2011. Debe señalarse que la entidad BANKPIME causó baja en fecha 23 de noviembre de 2012 en el Registro de Bancos y Banqueros del Banco de España, tal como informó dicha institución al contestar al oficio remitido por el Juzgado de Primera Instancia, obrando dicho documento al folio 478 de los autos y que la entidad IPME 2012 SA ha sido declarada en concurso necesario de acreedores, si bien tal circunstancia carece de trascendencia a los efectos del presente recurso, pues el rechazo de la falta de legitimación pasiva de la demandada BANKCAIXA se sustenta en los razonamientos que a continuación se pasan a exponer:…..

A tenor de lo expuesto, CAIXABANK, S.A. tiene y ha tenido legitimación pasiva de fondo para ser demandada por los inversores de Bankpyme, conforme señala el primer párrafo del art. 10 de la LEC, desde el momento en que la mencionada entidad y con arreglo al contrato que celebró con BANKPYME, S.A., pasó a ocupar la posición contractual que ésta tenía respecto de sus clientes, respecto de los contratos celebrados por éstos con la citada BANKPYME, S.A. y en virtud del «Contrato de compraventa de negocio» de 29 de septiembre de 2.011 a la que CAIXABANK se refiere constantemente en sus contestaciones a las demandas, tal y como queda determinado en la cláusula primera de dicho contrato, que revela el objeto del mismo, a cuyo tenor, se transmite el negocio bancario de BANKPYME, S.A. a CAIXABANK, S.A., como unidad económica.

Además, a los clientes de BANKPYME les asiste también el correspondiente derecho de acción frente a CAIXABANK, S.A., que atiende al éxito de la pretensión, para lo cual es preciso demostrar que se está asistido de la acción de derecho material que se utiliza y que se han probado los elementos que éste exige para su validez y eficacia, así como los hechos determinantes en cada caso. Así lo han destacado, entre otras, las S.S. T.S. de 11 de abril y 18 de mayo de 1.962, 6 de noviembre y 2 de diciembre de 1.964, 24 de abril y 27 de noviembre de 1.969.

La mencionada transmisión de negocio operado entre ambas sociedades conlleva una serie de relaciones jurídicas heterogéneas que son objeto de dicha transmisión, comprendiéndose en el activo, entre otros, la «Cesión del negocio de depositaría, custodia, intermediación de valores, gestión discrecional de carteras y otras actividades relacionadas con el Negocio Transmitido». Pues bien, es importante resaltar que en esta concreta transmisión de activos, CAIXABANK, S.A. asume y así se lee en el contrato celebrado entre estas entidades, la posición contractual de BANKPYME, S.A.

Por consiguiente, junto con una transmisión de la cartera de inversión crediticia de BANKPYME, S.A., a la que es aplicable la normativa propia de la cesión de créditos establecida en los arts. 1.526 y siguientes del Código Civil, nos encontramos también con otras cesiones contractuales, entre las que se encuentran los contratos celebrados por los bonistas inversores en “bonos AISA 2006 5%” con BANKPYME, S.A.

Ahora bien, la figura de la cesión del contrato en cuanto tal no se encuentra regulada en el Código Civil, aunque es generalmente admitida por la jurisprudencia y por la doctrina científica. Previstas solamente en nuestro Código la cesión de créditos y la asunción de deudas, el anclaje normativo de la cesión contractual debe residenciarse en el art. 1.255 del Código Civil y, por tanto, en el principio de autonomía de la voluntad, a cuyo través las partes de un contrato pueden acordar la cesión del mismo. Se trata, por consiguiente, de un negocio jurídico atípico, excepto determinados supuestos regulados por las leyes que no son aquí de aplicación.

BANKPYME y CAIXABANK establecen en el contrato de cesión universal del negocio bancario celebrado en fecha de 29 de septiembre de 2.011, que esta última asume la posición contractual de la primera en relación con el negocio de la cedente y ello comporta la transmisión íntegra de las relaciones contractuales en que dicho negocio consiste, así como de tal posición subjetiva negocial que protagonizaba BANKPYME, S.A., sin que esta modificación realizada bilateralmente entre los dos bancos, afecte a la relación jurídica establecida con todos y cada uno de los pequeños ahorradores que invirtieron en bonos AISA.

Por consiguiente, la relación negocial seguida entre BANKPYME, S.A. y CAIXABANK, S.A. no supuso, simplemente, la transmisión de la primera a la segunda de derechos y obligaciones aislados, sino entendidos en conexión con una relación recíproca que les da sentido, creando un vínculo de interdependencia entre ellos. Igualmente, esa cesión no sólo comprende derechos y obligaciones, sino también otros efectos jurídicos, como son las acciones de nulidad, rescisión y anulabilidad, así como las facultades de modificación o extinción contractual, es decir, los denominados derechos potestativos.

La cesión contractual, ha sido admitida por la jurisprudencia y buen ejemplo de ello es la S.T.S. de 6 de noviembre de 2.006 , la cual afirma que la cesión de contrato es «el traspaso a un tercero, por parte de un contratante, de la posición íntegra que ocupaba en el contrato cedido», de modo que el cesionario (CAIXABANK, S.A.) adquiere los derechos que la cedente (BANKPYME, S.A.) tenía en la relación contractual, como si hubiese sido el contratante inicial. Las S.S.T.S. de 26 de noviembre de 1.982, 9 de diciembre de 1.997, 9 de diciembre de 1.999, 21 de diciembre de 2.000 y 19 de septiembre de 2.002, exigen para la efectividad de la cesión que concurran en el negocio jurídico en que ésta consiste las tres partes, esto es, cedente, cesionarias y el cocontratantes que resultará afectado por la cesión contractual, porque sin el consentimiento de éste carece para él de eficacia dicha cesión o, en palabras de la citada S.T.S. de 9 de diciembre de 1.997 , «la necesidad de mediar consentimiento (del cedido) es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual». Por su parte, la también mencionada S.T.S. de 19 de septiembre de 2.002 subraya la necesidad de consentimiento del cedido e indica: «Respecto del consentimiento de la parte cedida, éste es fundamental, en tanto que es el acreedor de los derechos y obligaciones establecidos en el contrato, se ha de significar que: a) La parte cedida no está obligada a consentir la cesión, a menos que esta, esté prevista por Ley, ya que nadie está obligado a mantener relaciones contractuales con una persona diferente a la que celebró el contrato con él».

Es de hacer notar que casi todos los bonistas siguieron manteniendo sus cuentas de valores en Caixabank y esta entidad siguió cobrando a los clientes las comisiones por la custodia de valores en las cuentas de valores en las que se había subrogado y que fueron primitivamente contratadas por Bankpyme, es decir que los bonistas y clientes de BANKPYME consintieron la cesión contractual, porque continuaron trabajando con CAIXABANK, S.A. sin protesta alguna, pero en modo alguno puede extenderse su consentimiento al desentendimiento por parte de la cesionaria de las reclamaciones que pudiera efectuar el cliente en virtud de la relación contractual mantenida con BANKPYME, S.A., porque nunca tuvo noticia ni medio de conocer tal exclusión de la transmisión efectuada entre las entidades de las reclamaciones que por responsabilidad extracontractual o contractual pudieran hacérsele derivadas de la relación jurídica originaria celebrada con BANKPYME, S.A.

No es de aplicación el principio de relatividad de los contratos, establecido en el primer párrafo del art. 1.257 del Código Civil, aun cuando de ello no se desprenda beneficio alguno para la entidad mercantil apelante. Porque un contrato de cesión tiene como consecuencia de la convergencia de voluntades, la asunción por el cesionario, en virtud de la subrogación en la posición contractual del cedente, de las obligaciones pendientes que incumbían a éste (S.T.S. de 9 de julio de 2.003 , que cita las del mismo Tribunal de 26 de noviembre de 1.982 y 9 de diciembre de 1.997 ), por lo que los efectos jurídicos de la cesión se proyectan en tres direcciones, cedente, cesionario y cedido, cuyo consentimiento, como ya se ha dicho, es indispensable a diferencia de lo que sucede con la cesión de derechos. Por consiguiente, como reconoce la mencionada S.T.S. de 9 de julio de 2.003, la responsabilidad contractual de CAIXABANK, S.A. deriva de una cesión contractual, que implica una subrogación en la totalidad de los derechos y obligaciones del contrato, lo cual es ajeno al citado principio de relatividad contractual.

Así las cosas, ninguna relevancia tiene que actualmente siga operando la entidad cedente en el tráfico jurídico, aun con otra denominación y distinto objeto social, porque ello no resta un ápice de legitimación pasiva de CAIXABANK que adquirió la totalidad del negocio bancario de BANKPYME, subrogándose en los contratos celebrados y asumiendo su posición en los mismos.

La responsabilidad de CAIXABANK surgida en el ámbito de una intermediación de valores, complementaria además a un negocio de depósito o custodia y administración de los mismos y la subrogación inherente a la cesión permite que recaigan las obligaciones derivadas del mismo en CAIXABANK al ocupar la posición originaria de BANKPIME a todos los efectos.

BANKPIME no era un simple comercializador, como esgrime en sus alegaciones CAIXABANK, sino un intermediario.

BANKPIME fue un mero intermediario en la adquisición de los valores que nos ocupan, llamados “Bonos AISA”.

La LMV no define la comercialización, y para diferenciar los servicios de comercialización y asesoramiento financiero, se recurre al criterio del objetivo del servicio que presta la entidad financiera  y la forma en que lo hace.

La comercialización es la venta  pura y simple del producto,  con información objetiva sobre sus características, pero sin que sea preciso tener en cuenta la situación financiera, ni los objetivos de inversión del cliente.

El asesoramiento  supone un paso más; la recomendación del producto más apropiado para el cliente, con información personalizada que supone conocimiento profundo de los clientes.

En este sentido, las Directivas comunitarias MIFID, y el artículo 63.1 (g) de la LMV señalan expresamente que no se considerará asesoramiento financiero las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, indicando que dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

En  este caso no se trata de una mera oferta de valores  por un intermediario  cualquiera entre los reconocidos para   actuar en el mercado,  ya que en la nota de valores registrada en la C.N.M.V.se  dice: “

5.4.2. Nombre y dirección de cualquier Agente de Pagos y de las entidades depositarias en cada país (negrita es del original)

El servicio financiero será atendido por Banco de la Pequeña y Mediana Empresa, S.A con domicilio en Travessera de Gràcia, 11 08021 Barcelona.

5.4.3. Nombre y dirección de las entidades que acuerdan asegurar la emisión con un compromiso firme, y detalles de las entidades que acuerdan colocar la emisión sin compromiso firme o con acuerdo de «mejores esfuerzos». Indicación de las características importantes de los acuerdos, incluidas las cuotas. En los casos en que no se suscriba toda la emisión, declaración de la parte no cubierta. Indicación del importe global de la comisión de suscripción y de la comisión de colocación.  Entidades Colocadoras Nombre de la Entidad Domicilio Número de valores que colocan (negrita es del original)

Banco de la Pequeña y Mediana Empresa, S.A Travesera de Gracia, 11 08021 Barcelona. La entidad hará sus mejores esfuerzos por conseguir la más amplia difusión de los valores La comisión de colocación y agencia asciende a 500.000 euros.

Las características principales del Contrato de Colocación son las siguientes: Funciones de la Entidad Colocadora: (negrita es del original) El BANCO procederá a la colocación, entre los inversores en general, de los bonos emitidos conforme el folleto de emisión, a cuyo efecto utilizará sus medios habituales de distribución.

El BANCO no asume la obligación de anticipar fondos, por lo que en ningún caso debe entenderse el presente convenio como compromiso de financiación.

El convenio de colocación entre la entidad emisora y el BANCO no puede dar lugar a la interpretación de que el BANCO garantiza el buen fin de los bonos, ya que se emiten bajo la única y exclusiva responsabilidad y solvencia del EMISOR.

El BANCO gestionará directa o indirectamente la inclusión de los valores emitidos en el Servicio de Compensación y Liquidación de Valores (en adelante IBERCLEAR) así como la llevanza del registro contable de detalle de cada titular con el saldo de valores que le pertenecen y que están depositados en el BANCO.

El BANCO mantendrá permanentemente actualizado un «Registro de Terceros» correspondiente a los suscriptores de la emisión que tengan depositados sus valores en el BANCO.

El BANCO percibirá una remuneración del 2% sobre el importe efectivo de los bonos colocados en concepto de las funciones realizadas como Agente Colocador y Entidad Agente de la emisión.

El contrato de colocación tendrá la misma vigencia que la emisión de Bonos AISA Agosto 2006.

Banco de la Pequeña y Mediana Empresa, S.A con domicilio en Travessera de Gràcia, 11 08021 Barcelona actuará como Entidad Agente en la Oferta descrita en la presente Nota de Valores”.

El texto reproducido nos dice que la labor de BANKPYME no era la de un simple intermediario. Era mucho más amplia  y con tres peculiaridades  adicionales.

La primera, las jugosas comisiones de colocación.

La segunda, el evidente  conflicto de intereses que reside detrás de la operación. A la fecha de la emisión de los bonos, Agrupación Mutua tenía el 25,13% de BANKPIME, y  el 15% de Aisa.

La tercera el pacto incumplido de recompra.

A las notas anteriores debemos unir una más: El artículo 63.1,g), ya citado, respecto a los servicios que pueden prestar las empresas que ofrecen servicios de inversión, establece: «El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial».

Por su parte, La GUIA DE ACTUACIÓN PARA EL ANÁLISIS DE LA CONVENIENCIA Y LA IDONEIDAD editada por la C.N.M.V., en fecha 17-6-2010. Dice: «Según el considerando 30 de la Directiva 2004/39 debe considerarse que todo servicio se presta a iniciativa del cliente, salvo que el cliente lo solicite en respuesta a una comunicación personalizada, dirigida a ese cliente en concreto, que contenga una invitación o pretenda influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o una operación específica. En ese mismo considerando se indica que un servicio puede considerarse prestado a iniciativa del cliente a pesar de que el cliente lo solicite basándose en cualquier tipo de comunicación que contenga una promoción y oferta de instrumentos financieros, siempre que por su propia naturaleza sea general y esté dirigida al público o a un grupo o categoría de clientes o posibles clientes más amplio. Por su parte la Comisión Europea en el documento «Your questions on Mifid», concretamente en la pregunta Nº 72 trata específicamente esta cuestión y establece que cuando hay un claro contacto personal entre el cliente y la entidad en relación con el producto, resulta difícil argumentar que el servicio se presta a iniciativa del cliente especialmente si es la entidad la que se ha dirigido previamente al mismo». Y continúa: «Se puede considerar que existe una comunicación personalizada y que el servicio se presta a iniciativa de la entidad cuando se establece contacto directo y personal con el cliente, por cualquier medio, y dicha comunicación contiene una invitación o pretende influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o a una operación específica. A partir de la experiencia supervisora de la CNMV, se ha observado que en canales de distribución como la red de sucursales o, en algunos casos, en el canal telefónico (en concreto cuando el cliente es atendido por un operador que le ha llamado), resulta más habitual que la iniciativa parta de la entidad. En otros canales como internet, en el que en muchas ocasiones no se produce ningún contacto personal con el cliente, resulta mucho más frecuente que la iniciativa sea del cliente».

Con arreglo a estas ideas, parece que la actuación de BANKPIME no era la de un vulgar intermediario y CAIXABANK ha de asumir las obligaciones inherentes al carácter de asesor, intermediario y comercializador de los Bonos AISA a los clientes de BANKPYME por parte del  propio BANKPYME.

El incumplimiento del contrato.

Los bonos AISA son unos productos financieros vendidos masivamente a clientes sin la más mínima formación financiera, todos eran minoristas que estaban protegidos legalmente con el máximo rigor en las exigencias de la información, desde el punto de vista del derecho de los consumidores, desde las exigencias de las normas europeas, y desde la jurisprudencia del TJUE.

Esa exigencia de pulcritud y exhaustividad de la información viene impuesta desde las normas generales de la contratación, para que pueda cumplirse la libertad de pacto del Art.1255 C.C. en plano de perfecta igualdad entre los contratantes, y excede de la diligencia ordinaria de un buen padre de familia, para situarse en la diligencia profesional de un leal y honesto comerciante; de un honorable banquero.

El segundo nivel de exigencia viene impuesto por la normativa de protección de los consumidores, caso presente, en que la actora suscribe un producto financiero y lo hace bajo el esquema de los contratos de adhesión y sujetos a condiciones generales de contratación.

El tercer nivel de exigencia proviene de la normativa especial sobre las entidades financieras y sus operaciones.

A la hora de la suscripción de  los bonos, no estaba en vigor la normativa MIFID, pero eso no es inconveniente alguno para mantener un altísimo nivel de exigencia en  el derecho de información precontractual, dado que el Art.79 L.M .V. en su redacción original de 1988 decía: «Toda persona o entidad que actúe en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberá dar absoluta prioridad al interés de su cliente. Cuando exista conflicto de intereses entre distintos clientes no deberá privilegiar a ninguno de ellos en particular.»

En la redacción de 17/11/1998, se modificaba el Art.79 agravando el deber de información ordenando que: «Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

1. a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.
2. b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.
3. c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.
4. d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.
5. e) Asegurarse de que disponen de toda la informaciónnecesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.»

En la modificación de 23-11-2002 perfilaba más aun el deber de información, diciendo: «1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

1. a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.
2. b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.
3. c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.
4. d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.
5. e) Asegurarse de que disponen de toda la informaciónnecesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.
6. f) Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.
7. g) Abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto.

Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe.

1. h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

Estos principios, en cuanto sean compatibles con la actividad que desarrollan, también serán de aplicación a las personas o entidades que realicen análisis de valores o instrumentos financieros.

2. Con arreglo a lo que establezcan las normas que, con carácter general, regulan la contratación por vía electrónica, se habilita al Ministro de Economía para regular las especialidades de la contratación de servicios de inversión de forma electrónica, garantizando la protección de los legítimos intereses de la clientela y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las empresas de servicios de inversión y su clientela.»

La evolución legislativa muestra un progresivo endurecimiento del deber precontractual de información, partiendo de un esquema básico: cuidar los intereses ajenos como si fuesen propios, o lo que es lo mismo; el respeto absoluto por el dinero ajeno.

Dicho de otra manera el deber de información precontractual era desde el principio muy elevado en el momento de la contratación de esos productos financieros llamados Bonos AISA.

Por su parte la S.T.S. de 20-12-2016, aunque en el marco del error en la contratación de participaciones preferentes, desarrolla la doctrina del deber de información precontractual en  los siguientes términos: “reiterada jurisprudencia de esta Sala, que en el caso concreto de las participaciones preferentes, viene constituida por las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; y 677/2016, de 16 de noviembre.

En tales resoluciones y en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

El art. 79 LMV, vigente en la fecha de las adquisiciones de participaciones preferentes litigiosas, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados […]».

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos […].

»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos»”.

Apurando las exigencias del deber de información en relación con el Art. 6.3 C.C., la sentencia de La Audiencia Provincial de Madrid de fecha 24 de junio de 2015, y aunque referido a la  influencia de su inobservancia en los casos de anulación por error, dice: “No podemos aceptar que por ser normativa administrativa la infringida ello no pueda conducir a la declaración de nulidad del contrato suscrito pues como indica la sentencia la S.T.S. De 22-12- 2009 «no es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 ).”

Con arreglo a las ideas expuestas, podemos concluir que existe un incumplimiento grave  del deber de información en la comercialización e intermediación de los Bonos AISA por parte de BANKPIME y por ende, es responsable de ese deber de información incumplido, la entidad subrogada en el negocio bancario de BANKPYME, es decir es responsable CAIXABANK y bastante como para la resolución del contrato de compra de valores.

Ni los valores ni el emisor estaban calificados por entidades de rating, la emisión  tenía por objeto refinanciar en parte otra emisión anterior. y el examen de la cuenta de pérdidas y ganancias revela una situación financiera delicada de la emisora de los valores, lo que hacía aún más necesaria  la información.

En la cuenta de pérdidas y ganancias de AISA vemos que el resultado de explotación era  negativo en  menos 721.771,92€,  el resultado financiero era igualmente negativo en menos 1.573.718,61€ salvándose el ejercicio con cerca de 40.000€ de  ganancia, debido a ingresos extraordinarios de 399.936,11€  y por enajenación de inmovilizados por 1.533.718,61€.

La carga de la prueba del cumplimiento de esos deberes corresponde a CAIXABANK  y en todos los procedimientos judiciales instados contra este banco por los inversores minoristas de BANKPIME, no la ha completado y ha demostrado haberse informado a los clientes que compraron bonos AISA en el momento de su venta.

El letrado que suscribe, en todos y cada uno de los procedimientos judiciales interpuestos contra CIXABNK por la comercialización de estos bonos a los clientes de BANKPYME, siempre pidió la exhibición de toda la documentación  contractual  y precontractual de la compra de valores y CAIXABANK siempre respondió, que no disponía de ella, a pesar de que en la compra de los activos de BANKPIME se incluía todo lo referente al negocio de valores. Caixabank no decía la verdad y evitaba tener que demostrar que a los clientes no se les había informado en el momento de la venta, sobre las características de los bonos AISA. El propio administrador concursal de IPME 2012 S.A., Trinidad Roig Farrán, ha manifestado en diversos juzgados, que Caixabank es tenedora de los archivos de esa entidad, de los contratos, ocupa  las oficinas bancaria y de esta entidad y además, se ha subrogado en todos y cada uno de los contratos y obligaciones de Bankpime como sucesora universal, habiendo contratado a los empleados del departamento de informática de BANKPYME y poseyendo todos los archivos informáticos de esta entidad.

Además del incumplimiento del deber de información, tratándose de bonos simples, la lógica de la operación según la naturaleza del valor, es que el emisor pague el cupón de cada año, ingresando su importe en  la cuenta de valores del actor,   y a su vencimiento restituir el capital prestado, y a su vencimiento no se restituyo, ni BANKPIME recompro los valores tal y como se había comprometido ni CAIXABANK recompro dichos valores. Es pues un caso  de incumplimiento suficiente como para la resolución del contrato tal y como ha solicitado nuestro bufete Quercus Jurídico en sus demandas contra CAIXABANK.

Sobre la caducidad de la acción alegada por parte de CAIXABANK en cada contestación a las demandas interpuestas por los bonistas.

Esta parte siempre ha mantenido la tesis de que el art. 1301 del código Civil dispone que en los casos de error o dólo o falsedad de la causa el plazo de prescripción comenzará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que hay que estarse con el art. 1969 del C.Civil, es decir hasta la realización de todas las obligaciones que competen a los contratantes

La caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo esta determianda en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras.

En estas sentencias, el Tribunal Supremo ha fijado doctrina sobre el comienzo del computo de la prescripción a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato. Esta no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

En el caso de los bonos AISA, el riesgo que se ha materializado ha sido el de la pérdida de la inversión, puesto que en la fecha en la que los bonos debían amortizarse y el capital invertido debía ser devuelto al cliente, tal circunstancia no se produjo, lo que tuvo lugar en el año 2011. No es relevante a estos efectos la fecha en que se produjo un retraso en el pago del cupón. Por tanto, cuando se ha  interpuesto las demandas de todos los bonistas inversores, no había transcurrido el plazo de cuatro años de caducidad de la acción.

Desarrollo de los procedimientos judiciales que han dado lugar a la sentencia del Tribunal Supremo que analizamos.

Con esta descripción del fondo del litigio y las bases de todas las litis surgidas entre los inversores de Bonos AISA y CAIXABANK que se iniciaron desde el bufete Quercus Juridico por toda España, se llegó a crear una jurisprudencia en las Audiencias Provinciales a las cuales acudió Caixabank en defensa de sus postulados, jurisprudencia que en general fue a favor de los pequeños inversores y contra Caixabank.

Esa jurisprudencia a favor de los inversores, creada a base de sentencias de las Audiencias Provinciales, no fue uniforme y en fecha de 28 de octubre de 2014 se presentó una demanda por parte de un bonista de AISA que recayó en el juzgado de Primera Instancia nº 98 de Madrid con autos 89972014. Tal demanda fue contestada por CAIXABANk en los términos y con las alegaciones a las que hemos hecho comentarios en este artículo y con anterioridad.

Caixabank no se salía del guión en sus alegaciones tasadas por sus servicios jurídicos.

El juzgado de primera instancia nº 98 confirmó las pretensiones del demandante y CAIXABANK recurrió ante la Audiencia Provincial de Madrid, sección 18 ª, rollo 867/2016 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia nº 506/2016, el 19 de diciembre estimando el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK. En esa sentencia, la Audiencia consideró que Caixabank carecía de legitimación pasiva porque entre Bankpime y Caixabank no hubo una sucesión universal, sino una cesión particular en la que se excluyeron los pasivos contingentes, como era el que dio lugar a la reclamación de los demandantes.

Ante esta resolución judicial y tras deliberarlo con nuestro cliente, le expusimos a los bonistas que la estimación del recurso de apelación a favor de Caixabank era previsible desde que supimos que número de sección de la Audiencia Provincial había correspondido conocer del recurso, ya que todas las sentencias sobre bonos AISA que recaían en la sección 18º de la Audiencia Provincial de Madrid eran contra los intereses de los bonistas de AISA y en el resto de las secciones de la misma Audiencia, las sentencias eran a favor de las pretensiones de los pequeños inversores en bonos AISA.

Se decidió interponer el recurso de casación, ya que se consideró que la legitimación pasiva de CAIXABANK era más que evidente y que no podíamos perder el recurso en el Tribunal Supremo a causa de la doctrina generada por el Alto Tribunal en casos similares. Este recurso era muy importante para la causa de los bonistas, ya que la derrota en el Supremo conllevaría la perdida de muchas horas de trabajo y de muchos esfuerzos y estudio, además de la perdida de la inversión realizada en BANKPYME,  por cientos de pequeños ahorradores.

Nuestro recurso de casación se basó en los siguientes motivos de los cuales ya hemos hablado a los largo de este artículo:

«Traspaso de la relación comercial de Bankpyme a Caixabank. Vulneración del art. 10 de la LEC y vulneración de las normas legales y la jurisprudencia de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo en cuestiones relativas a la cesión de los contratos».

«Al amparo del artículo 477.1 de la LEC. En virtud del artículo 477.3 de la LEC, necesaria unificación de doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales en relación con la legitimación pasiva que le compete a la entidad demandada Caixabank. Fundamento de Derecho Primero y Segundo de la sentencia recurrida»

Caixabank solicito la inadmisión del recurso interpuesto por nuestro bufete  Quercus Jurídico, alegando que no era el cauce adecuado para resolver cuestiones relativas a la legitimación pasiva, que, por tener naturaleza procesal, debe resolverse en un recurso extraordinario por infracción procesal.

El Tribunal Supremo no admitió tales alegaciones de CAIXABANK de no admisión del recurso de casación, estableciendo en la sentencia que resolvía nuestro recurso de casación que:

“ … las sentencias 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero, y 257/2018, de 26 de abril, en las que resolvimos recursos extraordinarios por infracción procesal interpuestos por Caixabank que planteaban su pretendida falta de legitimación pasiva, declaramos que era dudoso que las cuestiones relevantes para decidir sobre la legitimación pasiva de Caixabank pudieran fundar un recurso extraordinario por infracción procesal, puesto que tienen una naturaleza fundamentalmente sustantiva: se refieren a la naturaleza de la relación jurídica que en su día existió entre Bankpime y los demandantes con relación a la adquisición por esta de los productos financieros complejos y a la posición que en dicha relación tenía Bankpime; la posibilidad de cesión del contrato existente entre Bankpime y la cliente; y la interpretación del contrato suscrito entre Bankpime y Caixabank por la que aquella transmitió a esta su negocio bancario. Declaramos en esas sentencias que, dado que el recurso extraordinario por infracción procesal había sido admitido a trámite, que se trataba de una cuestión problemática y que la frontera entre lo sustantivo y lo procesal, en materia de legitimación pasiva, es muchas veces difusa, no procedía inadmitir en este trámite el recurso extraordinario por infracción procesal.

De hecho, tales cuestiones habían sido planteadas por Caixabank en el recurso de casación que fue resuelto por la sentencia del pleno de este tribunal 652/2017, de 29 de noviembre, y a través de tal cauce fue admitido y resuelto por este tribunal.

No puede estimarse, por tanto, la alegación de improcedencia del recurso de casación sobre estas cuestiones, que han de resolverse aplicando normativa sustantiva…”

Se alegó también por parte de Caixabank, para que no fuera admitido nuestro recurso de casación, que las alegaciones del recurso relativas a la cesión del contrato y a los términos de la misma son cuestiones nuevas introducidas por nosotros en el recurso de casación.

Esta otra causa de inadmisión alegada por CAIXABANK tampoco fue atendida por el Tribunal Supremo, ya que había sido Caixabank quien había introducido tales cuestiones en el litigio y sus alegaciones al respecto habían sido aceptadas por la Audiencia Provincial. Por tanto, no constituía una cuestión nueva de nuestro cliente bonista, en su recurso de casación.

Por último, como otra causa de inadmisibilidad se alegó por parte de CAIXABANK la falta de interés casacional del recurso. Tal alegación fue contemplada por el Tribunal Supremo como inconsistente, ya que cuando se interpuso el recurso de casación por nuestra parte, el interés casacional era evidente porque existían resoluciones contradictorias de las Audiencias Provinciales sobre la legitimación pasiva de Caixabank para soportar las acciones de los clientes de Bankpime.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo, no hizo más que confirmar todas nuestras tesis mantenidas en juzgados de primera instancias de toda España y en las audiencias provinciales que conocieron los recursos de apelación interpuestos por los litigantes y que han sido expuestas a lo largo de este trabajo.

La Decisión del tribunal Supremo fue la siguiente:

Tal y como ha mantenido este letrado durante años de procedimientos judiciales contra CAIXABANK el Tribunal Supremo ha corroborado en la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2018, las tesis mantenidas por quién suscribe:

Existe ineficacia frente a los clientes de la exención de los «pasivos contingentes» de la transmisión del negocio bancario.

1.- La cláusula en la que Caixabank funda su excepción de falta de legitimación pasiva, estimada por la Audiencia Provincial, no supone la exclusión de algunos pasivos en la transmisión del negocio bancario, o la exclusión de algunos contratos en la cesión de contratos efectuada por Bankpime a Caixabank, exclusión de contratos que, por otra parte, era incompatible con la transmisión del negocio bancario como unidad económica.

Lo que en realidad se pretendía con esa cláusula era transmitir a Caixabank el negocio bancario de Bankpime, ceder a Caixabank los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes en el marco de dicho negocio, pero sin que Caixabank asumiera responsabilidad alguna frente a los clientes cedidos. Y se pretendía hacerlo sin ponerlo en conocimiento de los clientes «cedidos» ni contar con su aquiescencia…”

2.- Una interpretación de esta cláusula como la que se admite en la sentencia recurrida no es admisible. Hacerla valer frente a terceros ajenos al contrato que celebró con Bankpime para quedar exenta de responsabilidad frente a esos terceros supone defraudar los legítimos derechos del cliente bancario a la protección de su posición contractual en un caso de transmisión del negocio bancario como unidad económica. Máxime en un caso como este, en que el cedente se desprendió por completo de su negocio bancario y casi sin solución de continuidad, renunció a la autorización para operar como entidad de crédito y entró en concurso que terminó en liquidación al no aprobarse el convenio.

3.- Por tal razón, esa cláusula carece de eficacia frente a terceros no intervinientes en el contrato, como es el caso de los clientes de Bankpime que por la transmisión del negocio bancario pasaron a serlo de Caixabank. La tesis de Caixabank, admitida por la Audiencia Provincial, vulnera el art. 1257 del Código Civil, pues una cláusula del contrato que celebró con Bankpime afectaría a terceros ajenos al contrato y que no han prestado su aquiescencia, y les privaría de los derechos que tienen frente a la entidad bancaria de la que son clientes, que en su día fue Bankpime, pero que posteriormente pasó a serlo Caixabank en virtud de la transmisión del negocio bancario de una a otra entidad y de la cesión de la posición contractual que tal transmisión suponía.

4.- Al haberse producido, en virtud del negocio jurídico celebrado entre Caixabank y Bankpime, la cesión global de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes como elemento integrante de la transmisión del negocio bancario, como unidad económica, de una a otra entidad, la transmisión de la posición jurídica que el cedente tenía en los contratos celebrados con los clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario transmitido ha de considerarse plena.

5.- No es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos, que es lo que supone en la práctica la pretensión de Caixabank, formulada al amparo de dicha cláusula y estimada en la sentencia recurrida, porque tal pretensión implica la defraudación de los legítimos derechos de los clientes bancarios, al privarles de las acciones que pueden ejercitar con base en los contratos celebrados con el banco del que han pasado a ser clientes en virtud de la transmisión del negocio bancario realizado y que ha asumido la posición contractual del banco cedente.

6.- La solución admitida por la sentencia recurrida supone que, aun cuando la transmisión del negocio bancario fue global, algunas relaciones jurídicas con algunos clientes que pasaron a ser de Caixabank retornarían a Bankpime por el solo hecho de resultar conflictivas o inconvenientes para Caixabank, y ello en virtud de una cláusula oculta para esos mismos clientes y pese a haber dejado de operar Bankpime en el negocio bancario.

Por ello, frente a los clientes, carece de eficacia la previsión de que no resultan transmitidos los «pasivos contingentes» consistentes en «reclamaciones contractuales […] futuras que puedan derivarse de la actividad del vendedor […]».

7.- Este tribunal ha considerado en otros supuestos en los que se ha traspasado el negocio rentable a otra entidad y se ha pretendido dejar a una sociedad insolvente las obligaciones derivadas del negocio que se traspasaba, que se trata de un fraude de ley en cuanto que supone una operación que, al amparo del texto de una norma, perseguía un resultado contrario al ordenamiento jurídico, como es la desprotección del crédito.

Así ocurrió, por ejemplo, con varias sentencias del caso Ercros-Ertoil (sentencia 873/2008, de 9 de octubre, y las que en ella se citan). En estas sentencias se consideró que constituía un fraude de ley la operación, en este caso societaria, por la que se transmitió un patrimonio afecto a la rama de actividad (negocio del petróleo) como unidad capaz de funcionar por sí misma sin que resultaran garantizados los créditos de los acreedores de la sociedad transmitente, puesto que los acreedores vieron reducidas sus garantías patrimoniales con la salida de activos y la sociedad deudora quedó sin patrimonio con que responder, en fraude de sus acreedores, como luego resultó acreditado por la suspensión de pagos de Ercros.

En esas sentencias, este tribunal concluyó que ambas sociedades produjeron con tales actuaciones un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, claramente preocupado por evitar los efectos perjudiciales de las insolvencias que son provocados por los mismos deudores (artículos 1111 y 1291.3 del Código Civil), así como el daño que a la protección del crédito puede provocar este tipo de operaciones de transmisión patrimonial en bloque.

8.- Además de lo expuesto, debe añadirse que en este caso es necesario proteger la confianza legítima generada en sus clientes por la actuación de Bankpime y Caixabank.

La operación celebrada entre ambos se presentó a los clientes como una transmisión del negocio bancario (como efectivamente había sido), con

cesión incluso de oficinas y personal, pues así se les comunicó y así se desprendía de los signos externos apreciables por los clientes (mismas oficinas, mismos empleados). Con base en esta apariencia, los clientes tenían derecho a confiar en que no se limitaría su derecho a ejercitar frente al nuevo titular del negocio bancario las acciones basadas en el desenvolvimiento del negocio bancario anterior al momento en que se produjo tal transmisión.

9.- Esta transmisión del negocio bancario de una a otra entidad fue comunicada a los clientes sin informarles sobre las pretendidas limitaciones que Caixabank alegó para fundar la excepción de falta de legitimación pasiva, que fue estimada por la Audiencia Provincial. Las cláusulas del contrato celebrado entre Bankpime y Caixabank en las que este pretende fundar las limitaciones que impedirían a los clientes ejercitar contra él las acciones derivadas de los contratos enmarcados en el negocio bancario transmitido, eran desconocidas para los clientes de Bankpime que pasaron a serlo de Caixabank con base en la transmisión operada, como es el caso de los demandantes.

10.- Por último, dado que la existencia o no de un conflicto que dé lugar a una «reclamación contractual» (en un sentido amplio, que incluya las acciones de nulidad del contrato) depende de la voluntad de Caixabank de atender a las solicitudes de sus nuevos clientes, la pretensión de hacer valer una cláusula de esta naturaleza frente a los clientes que lo eran de Bankpime y pasaron a serlo de Caixabank, supone dejar sin efecto la cesión de una determinada posición contractual, efectivamente producida, cuando en el futuro se genere un conflicto al que el banco cesionario decida no dar una respuesta satisfactoria para el cliente, y este efectúe una reclamación.

Se estaría dejando la decisión sobre la validez y el cumplimiento de los contratos cedidos al arbitrio exclusivo del cesionario del contrato, que no tendría que responder frente al cliente de la acción que este entablara para obtener la anulación del contrato o la exigencia de responsabilidad por el incumplimiento del mismo.

11.- A la vista de lo anterior, este extremo del contrato de cesión celebrado entre Bankpime y Caixabank debe ser interpretado en el sentido de que aquel quedaba obligado a dejar a este indemne por las reclamaciones que le formularan los clientes que en su día lo fueron de Bankpime cuando tales reclamaciones se basaran en hechos acaecidos antes de la transmisión del negocio bancario, de modo que Caixabank pueda reclamarle la indemnización por el quebranto patrimonial que le supongan estas reclamaciones.

Esta interpretación, respetuosa con la protección del crédito y de los legítimos derechos de la clientela que impone el orden público económico y con la previsión de que los contratos solo producen efectos entre las partes y sus causahabientes, es la única que respeta las exigencias de los arts. 1255 y 1257 del Código Civil.

La legitimación pasiva en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión

1.- Despejada la cuestión relativa a la eficacia a la cláusula exoneratoria invocada por Caixabank y aceptada por la Audiencia Provincial para estimar la falta de legitimación pasiva de tal entidad, deben abordarse las demás cuestiones atinentes a dicha legitimación pasiva.

En primer lugar, la relativa a si la transmisión del negocio bancario realizada por Bankpime a Caixabank legitima pasivamente a esta para soportar la acción de nulidad del contrato de adquisición de productos de inversión, dada la naturaleza de la intervención que en tal contrato tuvo Bankpime. Caixabank, en su oposición al recurso, afirma que la legitimación pasiva en una acción de anulación por error vicio correspondería al emisor del producto de inversión, pero no al mero comercializador, como fue el caso de Bankpime.

2.- Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de 24 de octubre, 718/2016, de 1 de diciembre, y 477/2017, de 20 de julio. Respecto de los litigios en los que es parte Caixabank y que se refieren a la cesión de contratos por la transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank, lo hemos afirmado en las sentencias 652/2017, de 19 de noviembre, dictada por el pleno de este tribunal, 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero, 71/2018, de 13 de febrero, y 257/2018, de 26 de abril.

3.- En la sentencia 477/2017, de 20 de julio, hemos declarado que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

4.- El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

5.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión, en este caso un banco, que comercializa el producto financiero, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

6.- Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores.

La cesión de la posición contractual de Bankpime en el negocio bancario

1.- Bankpime y Caixabank articularon formalmente la transmisión por el primero al segundo de «su negocio bancario como unidad económica» como una transmisión de activos y pasivos propios de tal negocio bancario, en la que se enmarcaba la cesión de los contratos suscritos por Bankpime con sus clientes.

2.- Caixabank, en su oposición al recurso, alega que el contrato objeto del litigio se consumó en el momento de su celebración en 2006, sin que haya desplegado efecto adicional alguno.

Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha afirmado que, para que se produzca la cesión de un contrato, es preciso que este sea un contrato con prestaciones sinalagmáticas que no hayan sido cumplidas todavía. Pero el negocio celebrado entre Bankpime y Caixabank ha de ser analizado en su totalidad, sin descomponerlo artificialmente, para decidir si Caixabank está legitimado pasivamente para soportar las acciones relativas al contrato que en su día celebró la demandante con Bankpime.

3.- El negocio jurídico celebrado por las dos entidades bancarias no tenía por finalidad la cesión de determinados contratos celebrados por Bankpime, sino la transmisión de su negocio bancario (que era la actividad propia de su objeto social) como una unidad económica. En el marco de esa transmisión del negocio bancario como unidad económica, Bankpime se desprendió de los elementos patrimoniales necesarios para el desenvolvimiento del negocio bancario, que transmitió a Caixabank, incluida la cesión de los contratos celebrados con sus clientes, y poco después renunció a la autorización para operar como entidad de crédito.

4.- La causa de la cesión de los contratos bancarios por Bankpime a Caixabank es justamente la transmisión del negocio bancario como una unidad económica, en cuya operación se enmarcaba y adquiría sentido la cesión de los contratos. La particularidad de esa causa de la cesión de los contratos trae como consecuencia que esta cesión incluyera tanto los créditos, derechos y, en general, posiciones activas de la entidad bancaria transmitente respecto de sus clientes, como las obligaciones, responsabilidades y, en general, posiciones pasivas de dicha entidad frente a sus clientes. Entre estas últimas está la de soportar pasivamente las acciones de nulidad de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes y restituir las prestaciones percibidas en caso de que tales acciones fueran estimadas.

5.- De haberse tratado de una simple cesión individual de contratos (que, por otra parte, era incompatible con que la causa de tales cesiones fuera la transmisión del negocio bancario como unidad económica), tal cesión debería haber sido consentida por cada uno de los clientes, a los que se debería haber informado de los términos en que se había producido la cesión y haber recabado la prestación de su consentimiento.

Sin embargo, solo se informó a los clientes de la transmisión del negocio bancario y la sustitución de Bankpime por Caixabank, como hecho consumado, sin comunicarles las pretendidas limitaciones de los derechos de los clientes frente al cesionario de los contratos ni solicitarles que consintieran la cesión, en esos términos, del contrato o contratos que les vinculaba a Bankpime.

6.- Por tanto, la transmisión por Bankpime a Caixabank de su negocio bancario como unidad económica y, como elemento integrante de dicha transmisión, la sustitución de Bankpime por Caixabank en la posición contractual que aquel ostentaba frente a cada uno de sus clientes del negocio bancario, justifica que estos clientes pudieran ejercitar contra Caixabank las acciones de nulidad contractual, por error vicio, respecto de los contratos celebrados por Bankpime con su clientela antes de la transmisión del negocio bancario, sin perjuicio de las acciones que Caixabank pueda ejercitar contra Bankpime para quedar indemne frente a esas reclamaciones, conforme a lo previsto en el contrato celebrado entre ambos bancos.

7.- La consecuencia de lo expuesto es que proceda casar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y afirmar la legitimación pasiva de Caixabank respecto de la demanda promovida contra ella por los hoy recurrentes.

Resolución de las demás impugnaciones formuladas en el recurso de apelación de Caixabank.

1.- Al casar la sentencia y afirmar la legitimación pasiva de Caixabank, debemos resolver las demás impugnaciones que esta formuló en su recurso de apelación y que no llegaron a ser examinadas por la Audiencia Provincial.

En primer lugar, la lectura de la demanda en su totalidad lleva a la conclusión de que los demandantes han ejercitado las pretensiones de su demanda respecto de la renovación que, de forma verbal, se hizo en agosto de 2006 respecto del contrato de adquisición de los bonos celebrado en 2001, sin que en esa ocasión se documentara por escrito la adquisición de nuevos bonos de Aisa.

La falta de documentación de esa renovación, imputable al banco, que impide conocer con precisión los términos del nuevo negocio (si se trató de una ampliación del plazo del anterior o de uno nuevo) no puede perjudicar al cliente bancario.

2.- Se alega también en el recurso de apelación que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia incurre en incongruencia extra petita porque no se pronuncia sobre la pretensión principal de la demanda, que sería el resarcimiento de los daños causados a los demandantes por el incumplimiento de la obligación de recompra de los bonos por parte del banco, y entra a resolver directamente una pretensión formulada con carácter subsidiario, como era la de anulación del contrato por error vicio.

3.- La impugnación debío desestimarse por varias razones.

En tanto que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia se pronunció sobre una de las pretensiones formuladas en la demanda, estimándola, no puede hablarse de incongruencia extra petita, pues se ha concedido algo que fue solicitado en la demanda.

La falta de pronunciamiento sobre una pretensión principal habría supuesto, en todo caso, una incongruencia omisiva. Para poder impugnar la sentencia por tal motivo, era necesario con carácter previo haber solicitado la subsanación de omisión de pronunciamiento prevista en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento.

Además, la falta de pronunciamiento sobre una pretensión de la demanda solo sería denunciable por la parte demandante, única que tendría gravamen al no haberse pronunciado el juzgado sobre su pretensión principal, pero no por la demandada.

4.- La impugnación referida a la excepción de caducidad de la acción también debe ser desestimada, aunque por razones diferentes a las expuestas en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

Esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

En este supuesto, el riesgo que se ha materializado ha sido el de la pérdida de la inversión, puesto que en la fecha en la que los bonos debían amortizarse y el capital invertido debía ser devuelto al cliente, tal circunstancia no se produjo, lo que tuvo lugar en el año 2011. No es relevante a estos efectos la fecha en que se produjo un retraso en el pago del cupón. Por tanto, cuando se interpuso la demanda en 2014, no había transcurrido el plazo de cuatro años de caducidad de la acción.

5.- Se alega también la infracción del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque «la sentencia comete el error habitual de equiparar sin matices la información proporcionada y el error padecido». La impugnación no es correcta. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia no infringe la doctrina establecida por esta sala en el sentido de que el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. El Juzgado de Primera Instancia afirma que Bankpime no facilitó a los clientes información suficiente sobre los riesgos de los bonos de Aisa y concluye que los demandantes incurrieron en un error esencial y excusable que vició su consentimiento.

6.- En cuanto al perfil del cliente, no existe infracción de la carga de la prueba cuando la sentencia del Juzgado de Primera Instancia afirma que no se ha acreditado que pueda ser calificado el actor de inversor experto en productos financieros ni amante del riesgo.

La afirmación del recurso en el sentido de que el perfil del cliente debe ser acreditado por este y no por la entidad bancaria no es correcta, puesto que la normativa que rige el mercado de valores, incluso antes de la entrada en vigor de la normativa MiFID, obligaba a las empresas que actuaban en el mercado de valores a informarse sobre el perfil de sus clientes para facilitarles la información adecuada.

Los demandantes eran clientes de Bankpime desde hacía años, por lo que esta tenía a su disposición los datos sobre el perfil de tales clientes, y de hecho los aportó y basa en ellos algunas de las alegaciones del recurso de apelación.

7.- En lo que respecta al supuesto error en la valoración de la prueba, las alegaciones del recurso sobre este extremo resultan contradictorias con las relativas a la infracción de las reglas de la carga de la prueba (que suponen la ausencia de prueba sobre los hechos relevantes), y la recurrente mezcla cuestiones sustantivas y procesales que impiden saber qué es lo que está denunciando exactamente. En todo caso, no se ha aportado al proceso la documentación en la que conste qué información facilitó el banco a los demandantes sobre la naturaleza y riesgos del producto ofertado. En el contrato suscrito no se contenía información adecuada al respecto, es más, la mención a la existencia de un pacto de recompra hacía que el cliente pudiera estar confiado en que el banco le restituiría en todo caso el precio pagado por los bonos. En estas circunstancias, el Juzgado de Primera Instancia ha actuado de un modo razonable al no otorgar trascendencia a la prueba testifical practicada a instancias de la entidad demandada.

En lo referente al perfil de los clientes, que el codemandante hubiera invertido cantidades moderadas en participaciones preferentes y en un fondo de inversión, o que tuviera un plan de pensiones, no supone necesariamente que pudiera conocer que en un contrato de compraventa de bonos celebrado con el banco «con pacto de recompra», la restitución del capital no estuviera garantizado. Tanto más cuando se trató de inversiones ofertadas por la misma entidad bancaria y no ha probado que en ellas se hubiera informado adecuadamente al cliente sobre la naturaleza y los riesgos de los productos de inversión ofertados.

8.- Por último, la jurisprudencia sobre el error vicio del consentimiento que invoca la recurrente se encuentra superada por la establecida por esta sala a partir, fundamentalmente, de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.

Cuando la empresa de inversión incumple su deber de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto ofertado, el error puede presumirse. El error que recae sobre el riesgo de pérdida del capital invertido es un error esencial. Y el error que proviene del incumplimiento del deber de información adecuada, y con antelación suficiente, por parte de la empresa de inversión hace que el mismo sea excusable.

Conclusión:

Como hemos comprobado, todas y cada una de las cuestiones de fondo y de forma planteadas por Quercus Jurídico en sus demandas contra CAIXABANK, han sido ratificadas por el Tribunal Supremo, desestimándose a su vez todas y cada una de las tesis mantenidas por esta entidad en lo relativo a su legitimación pasiva y a los derechos de los bonistas de AISA para conseguir la devolución de su inversión, siendo responsable de esta devolución de sus ahorros, la entidad bancaria CAIXABANK como sucesora de BANKPYME.

Esto nos lleva a reflexionar que el análisis de los asuntos antes de la interposición de la demanda, el estudio previo antes iniciar el procedimiento judicial y sobre todo, la confianza del cliente en su letrado y la fe de este en la causa que ha de defender, son la base del triunfo procesal, pero cuando la causa a defender es de justicia, como es el caso, la carga de responsabilidad del letrado llega al máximo, pues ha de defender los intereses un perjudicado y a su vez, los de un grupo de afectados por un producto bancario defectuosamente comercializado, donde todos pueden perder sus ahorros a causa de que dos bancos han organizado una maniobra de ingeniería jurídica para evitar la devolución a los clientes afectados por ese producto financiero.

En este caso las clausulas que pactó CAIXABANK con BANKPYME, en el contrato de cesión del negocio bancario que ambas entidades otorgaron, son interpretadas por CAIXABANK de tal modo, que tal interpretación le posibilitaba no devolver a los clientes el importe de las inversiones realizadas en los productos tóxicos, llamados Bonos AISA, comercializados por BANKPYME. Esa interpretación de la cláusula contractual que hace esta entidad bancaria, ha sido calificada de fraudulenta por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 29 de noviembre de 2017.

Dice literalmente esa sentencia: “… 2.- La cláusula en la que Caixabank funda su argumentación no supone, como pretende, la exclusión de algunos pasivos en la transmisión del negocio bancario, o la exclusión de algunos contratos en la cesión de contratos efectuada por Bankpime a Caixabank, exclusión de contratos que, por otra parte, era incompatible con la transmisión del negocio bancario como unidad económica. Lo que en realidad se pretendía con esa cláusula era transmitir a Caixabank el negocio bancario de Bankpime, ceder a Caixabank los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes en el marco de dicho negocio, pero sin que Caixabank asumiera responsabilidad alguna frente a los clientes cedidos. Y se pretendía hacerlo sin ponerlo en conocimiento de los clientes «cedidos» ni contar con su aquiescencia.

3.- Una interpretación de esta cláusula como la que sostiene Caixabank ha de considerarse fraudulenta, al intentar oponerla frente a terceros ajenos al contrato que celebró con Bankpime, pues defrauda los legítimos derechos del cliente bancario a la protección de su posición contractual en un caso de transmisión del negocio bancario como unidad económica. Máxime en un caso como este, en que el cedente se desprendió por completo de su negocio bancario y casi sin solución de continuidad, renunció a la autorización para operar como entidad de crédito y entró en concurso que terminó en liquidación al no aprobarse el convenio…”.

Esta posición de CAIXABANK, que ya ha sido derrotada por Quercus Jurídico en el Tribunal Supremo, nos da pie a que muchos bonistas de AISA que aun no han demandado, tengan aun esperanza en poder reclamar sus ahorros a CAIXABANK, responsable de su devolución, y puedan emprender nuevas reclamaciones judiciales a los efectos de ver recuperado su dinero. Aun cabe una vía de reclamación, aunque hayan pasado los cuatro años determinados en la Ley para iniciar las acciones legales antes descritas, al estar caducadas. Esta vía de reclamación aun válida, no es otra que la reclamación de daños y perjuicios por quebranto del derecho a la información que le corresponde a todo consumidor minorista en el momento de la comercialización de un producto bancario y para emprender este camino procesal, esa acción no está caducada.

La nueva sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2017, siendo ponente Vela Torres, hace una magnifica descripción de los deberes de información de la entidad financiera para con los clientes y las acciones que puede emprender el cliente contra el banco que quebrante el deber de información y la caducidad y plazos para interponer las reclamaciones, Esta sentencia vuelve a ratificar la doctrina anterior del Tribunal Supremo:

“ … Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento…”

Como colofón final, con esta sentencia de fecha 23 de noviembre de 2018, nº 667/2018, que desde Quercus Jurídico hemos conseguido, el Tribunal Supremo ha fijado la doctrina que ahora es inamovible: Caixabank es responsable de la devolución de la inversión hecha por los pequeños inversores y ahorradores en Bonos Aisa 2012 5%