Caixabank, nuevamente condenado por falta de información y diligencia

Antecedentes

El juzgado de de Primera Instancia de Madrid nº 58, en una magnifica sentencia, ha condenado a Caixabank a devolver a un cliente la inversión de 10.000 euros realizada en el año 2007, por incumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como prestador de servicios de inversión y comercialización de bonos Kaupthing a indemnizar a la parte actora los perjuicios causados.

Este producto tóxico bancario que se asemejaba a unas participaciones preferentes, les fue colocado a los clientes, por diversos bancos de inversión españoles, comercializándolo como un producto seguro y garantizado al ser emitido por un banco islandés llamado Kaupthing Bank.

En este caso, los clientes del banco Bankpyme que absorbido su negocio bancario por Caixabank, suscribieron un contrato de compraventa con pacto de recompra de los denominados BONOS KAUPTHIING 6,75%, por medio de un contrato con pacto de recompra a favor de los clientes, en virtud del cual, ahora Caixabank, estaría obligado a recomprar los citados valores en el caso de que la inversión no fuera reintegrada al cliente por el precio indicado en el efectivo recompra en el contrato.

Juzgados de Plaza Castilla, en Madrid. (Foto: Economist & Jurist)

En el momento de realizarse la inversión, el banco aseguró a los clientes que no tenía riesgo, que era un depósito de renta fija, y que los bancos islandeses eran muy solventes y además existía un pacto de recompra de la inversión. La entidad financiera ocultó al cliente que comercializaba un producto de alto riesgo pese a que los clientes eran minoristas sin experiencia inversora. A su vez, el banco utilizó una orden de compra que  era engañosa en sí misma, en la cual se ocultaban elementos básicos de la contratación bancaria como el precio y el mercado al que iba dirigida.

Con ese modo ilícito de vender productos bancarios a los clientes, se produjo una falta de asesoramiento, incumpliendo las normas establecidas en la Ley de Mercado de Valores que imponen a los establecimientos financieros, actuar con diligencia y transparencia en interés de los clientes, utilizando la falta de asesoramiento como caballo de batalla para poder vender este tipo de productos bancarios.

Como hecho probado del litigio, también se ocultó, por la entidad financiera, a los consumidores minoristas de productos bancarios, que el banco islandés emisor de los bonos, se encontraba en situación de quiebra técnica.

La litis

Los clientes, después de intentar durante años recuperar la inversión, sólo recibieron de Caixabank la negativa a reintégrales los ahorros invertidos en ese producto llamado BONOS KAUPTHIING 6,75%,

Tras acudir el cliente, al despacho experto en derecho bancario Quercus&Superbia Jurídico, sus abogados especialistas verificaron el contrato y el resto de la documentación y antecedentes, e interpusieron una demanda de de juicio ordinario donde los consumidores solicitaban la condena de Caixabank con el siguientes petitum:

“… Que se declare/condene a Caixabank como sucesor de Bankpyme, y condene a la misma a:

1. CON CARÁCTER PRINCIPAL: Se declare, que CAIXABANK (como sucesor de Bankpyme) ha sido “negligente” en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como “prestador de servicios de inversión” y “comercializador” de los Bonos KAUPTHING en una venta asesorada, y, al amparo del artículo 1.101 del Código Civil, se le condene a indemnizar al actor por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la devolución al actor de la suma invertida de 10.000 EUROS, más los intereses pactados de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución.
2. SUBSIDIARIAMENTE, se solicita que, se declare que CAIXABANK (como sucesor de Bankpyme) ha sido “negligente” en el cumplimiento de sus obligaciones de “seguimiento de la Inversión e Información permanente” como asesor de inversiones y custodio y, al amparo del artículo 1101 del Código Civil, se le condene a indemnizar al actor por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la pérdida de valor de su inversión, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda que se concretan en la devolución al actor de la suma invertida de 10.000 EUROS, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución.
3. De forma cumulativa con las anteriores peticiones subsidiarias, se solicita que se condene a la demandada al pago de las costas judiciales causadas…”.

Recibida la demanda por Caixabank, este banco se opuso a la demanda interpuesta por su cliente, alegando:

• Caducidad de la acción de error vicio.
• Prescripción de la acción de incumplimiento de deberes normativos al trascurrir más de un año del art. 1902 del CC, así como de deber de asesoramiento al estar prescrita por aplicación del art. 945 del C Com.
• Que la nacionalización de KAUPTHING Bank era algo impensable y que no se produjo ningún incumplimiento.
• No se acredita que los actores fueran de perfil conservador, teniendo inversiones en renta fija y en renta variable, y fondos de inversión de riesgo elevado.
• Que los actores fueron debidamente informados y ya tenían experiencia en un producto de riesgo similar, resultando inverosímil que confundiera los bonos con un depósito a plazo fijo.
• Que los actores han recibido puntualmente información a efectos fiscales y de custodia de valores desde que Caixabank recibió la custodia de valores en 2012.
• No existe incumplimiento previo a la contratación al comprar en mercado secundario.
• Inexistencia de daños y perjuicios y retraso desleal en el ejercicio de la acción al conocer la situación de KAUPTHING desde el año 2008.

Edificio de Caixabank (Foto: Google)

Con estos antecedentes vamos a comentar los fundamentos de la sentencia que resolvió la litis:

Sobre la caducidad de la acción

Tras celebrarse la audiencia previa y proponerse las pruebas por las partes, quedo visto el procedimiento para sentencia, al haberse propuesto por parte del cliente y por parte del banco únicamente la prueba documental, Tal y como se alegó en ese acto procesal por parte del abogado de Quercus&Superbia Jurídico, en la sentencia se dispuso por parte del juez, que en este caso no existe la caducidad en la acción de reclamación por daños y perjuicios instada por los consumidores minoristas, contra Caixabank.

En la demanda, se argumento por parte del cliente actor, que en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2017, siendo ponente el Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, en el recurso de casación 3587/2015, sentencia nº 652/2017 a tenor de la caducidad, en un caso muy similar al que nos encontramos, el Alto Tribunal formó la siguiente doctrina sobre la caducidad de la acción:

“… TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento.

Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento…”

Como único asidero de defensa, Caixabank se aferró a la prescripción de la acción ejercitada por aplicación entre otros del plazo de un año previsto en el artículo 1902 del código civil. Sin embargo es lo cierto que al margen de cuales sean los fundamentos jurídicos y la jurisprudencia que se invocó, la mera mención en la demanda de  dicho precepto legal no determinaba que se esté ejercitando una acción de responsabilidad extracontractual, de hecho del suplico de la demanda se acredita que se está ejercitando una acción de indemnización de daños y perjuicios; por lo que el juzgado determinço que no procedía ninguna valoración sobre la prescripción anual invocada por Caixabank, al no guardar relación con la acción ejercitada por nuestro cliente.

En igual sentido Caixabank alegó, como hemos dicho al principio de este trabajo,  la caducidad por el transcurso del plazo de cuatro años para el ejercicio de una acción de nulidad contractual, nulidad relativa por vicio del consentimiento. Peo esta alegación carecía de sentido jurídico ya que acción ejercitada por nuestro cliente es la que finalmente se ejercitó en el pedimento de la demanda y es una acción de indemnización de daños y perjuicios, e igualmente se reiteró por nuestros letrados de Quercus&Superbia Jurídico,  en el acto de la audiencia previa; así que no se estaba ejercitando una acción por vicio del consentimiento sino una acción al amparo del artículo 1101 del código civil. El juzgado debía de desestimar esta alegación de Caixabank, como así hizo.

La parte demandada alega en su contestación a la demanda la prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios de conformidad con el artículo 945 del código de comercio al entender que ha transcurrido el plazo de tres años desde el cese de cobro de cupones o desde el año 2011 hasta la fecha de interposición de la demanda. La parte demandante por su parte mantiene que nos encontramos ante un plazo de prescripción de 15 años del artículo 1964 del código civil.

La SAP de Valencia, Civil sección 7 del 16 de abril de 2018 ( ROJ: SAP V 1418/2018 – ECLI:ES:APV:2018:1418 ), n1 160/2018, señala: <<Así lo dice la reciente sentencia de esta Sección, dictada en el Rollo 609/2017 el 12-12-2017 , ponente D.JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO en sus Fundamentos:

«… la acción de indemnización de daños y perjuicios se encuentra prescrita a fecha de interposición de la demanda, 10 de noviembre de 2016, de conformidad con los artículos 1968 y 1969 CC y artículo 28 Ley Mercado de Valores , y debe tomarse como fecha de inicio del cómputo prescriptivo la de la contratación de las obligaciones subordinadas y participaciones referentes desde el 2 de marzo de 1990 hasta el 11 de enero de 2005, individualizado a cada una de las fechas, y subsidiariamente, a la fecha del canje voluntario por acciones, efectuado el 30 de marzo de 2012, momento en el que las actoras fueron conscientes del presunto error en el que habían incurrido al contratar los productos. Por último, cita el artículo 28 LMV que establece un plazo prescriptivo de 3 años para la responsabilidad que deriva del folleto, que deberá computarse desde el canje obligatorio en fecha 30 de marzo de 2012.

El motivo se desestima, no solo porque la excepción de prescripción en relación a la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios no fue planteada en la primera instancia, por lo que se trata de una cuestión nueva que excede del ámbito del artículo 456-1 LEC , sino también, porque no resulta aplicable el plazo del artículo 28-3 LMV al no ejercitarse la responsabilidad dimanante de la inexactitud del folleto, sino del deber de información, siendo el plazo aplicable el de 5 años de conformidad con el artículo 1964, reformado por la Ley 42/2015 , que modifica el plazo de 15 a 5 años, que se computara desde la entrada en vigor de la reforma, 5 de octubre de 2015, al haberse iniciado con anterioridad el plazo prescriptivo y de acuerdo con la jurisprudencia citada en el escrito de oposición al recurso el plazo de prescripción se inicia en el momento en que el titular del derecho tiene conocimiento de la lesión de su derecho, o debió tenerlo por exigencia de una diligencia básica, al efecto se señala el 21 de marzo de 2012…».

En un supuesto similar se pronuncia la S.A.P. de Alava de 30 de diciembre de 2015, sección 1, nº 518/2015: “ La recurrente vuelve a plantear en esta instancia prescripción de la acción ejercitada. Este primer motivo del recurso lo soporta en el art. 945 del Código de Comercio (CCom ). A su entender, con apoyo en la STS 23 febrero 2009, rec. 2292/2003 , al tratarse Banif de una empresa de servicios de inversión y, por lo tanto, no ser de aplicación el art. 1963 del CódigoCivil (CCv), que es lo que hace la sentencia recurrida para apartar esta alegación..”

El término a que alude el art. 945 CCom podrá aplicarse a quienes dice, es decir, a » La responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques «, sin que Banif , entidad bancaria que se presenta como «asesor de patrimonios» o «Asesoramiento especializado», y cuyo Servicio de Gestión se ofrece para tomar decisiones de inversión por el cliente, pueda considerarse agente de Bolsa, Corredor de Comercio o intérprete de buques.

Acogiendo la anterior doctrina jurisprudencial, en atención a cuál es la acción que se ejercitaba por nuestro mandante era la del art. 1101 del Código Cicil, el juzgado acogió las pretensiones de nuestro cliente y concluyó que la misma no se encontraba prescrita no siendo de aplicación ninguno de los preceptos legales que alegaba Caixabank. La acción que se ejercitó por el cliente minorista, tiene en un plazo de prescripción de 15 años que a la fecha de interposición de la demanda, partiendo cuanto menos de la fecha de conversión y vencimiento en el año 2011 no ha transcurrido.

En consecuencia, la acción ejercida no estaba caducada, dado que el plazo que señala el Tribunal Supremo en su sentencia, es de 15 años y en el momento de la presentación de la demanda, año 2020, no existía caducidad, dado que los productos tóxicos bancarios contratados por esta parte son anteriores al año 2015, y por lo tanto, existe un plazo de 15 años para el ejercicio de este derecho a la indemnización por los daños y perjuicios causados al consumidor de un producto bancario como consecuencia del incumplimiento del derecho a la información.

Es de ver la modificación del Código Civil Art. 1964 Los contratos nacidos antes del año 2015 (modificación Cc) tendrán una prescripción de 15 años con el límite de 5 años desde la entrada en vigor de la norma (máximo octubre 2020)”.

«Debe partirse de la consideración de la persona física de demandante como consumidor, no existiendo prueba en contra de dicha consideración jurídica» (Foto: Economist & Jurist)

El incumplimiento por la demandada de sus deberes de Información

En el presente caso, a tenor de los hechos expuestos, debe partirse de la consideración de la persona física de demandante como consumidor, no existiendo prueba en contra de dicha consideración jurídica.

Tal y como hemos mencionado en otros artículos publicados en esta revista, en cuanto a la información que la entidad financiera debe otorgar al cliente y el alcance de la misma debe atenderse a la fecha de contratación, y así lo ha entendido la sentencia que comentamos. Nos hallamos ante la adquisición por parte del demandante de bonos Kaupting que tienen la consideración de productos financieros complejos que escapan al normal entendimiento de una persona carente de conocimientos o experiencia en el sector financiero, siendo asimismo productos de riesgo de pérdida del capital invertido, como ha ocurrido en el caso de autos. Por todo ello nuestra legislación ha puesto un especial énfasis en la exigencia a las entidades que comercializan tales productos para que procuren a sus clientes una información clara y completa. En la demanda se desarrollaba un compendió de doctrina y jurisprudencia al respecto.

Tales obligaciones vienen impuestas por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores resultando de aplicación en la comercialización de obligaciones subordinadas por cuanto su artículo 2.2 establece que: “Quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros (…):2. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo”.

Y el art. 78 LMV obliga a las entidades de crédito, cuando prestan servicios de inversión, a respetar las normas de conducta contenidas en la Ley del Mercado de Valores. El citado art. 78 establece que “Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo”.

En el caso el contrato se celebró con anterioridad a la reforma de la Ley de Mercado de Valores operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que resulta de aplicación desde el 21 de diciembre de 2007, que tuvo por objeto La modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas:

• La Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva.
• La Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito.

En aplicación de la Directiva de la C.E, en su artículo 31, 2006/73, el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, relativo a las empresas de servicios de inversión, deroga de forma expresa el Real 629/1993 de 3 de mayo, y en su artículo 64.1 dispone que las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación de cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tener decisiones de inversión fundadas.

La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones. Se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Para ello se precisa de un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que están sopesando y puedan comprobar a posteriori las condiciones en las que se llevó a cabo (considerado 44). Por ello -concluye en su considerado 71- el objetivo es crear un mercado financiero en el que los inversores estén realmente protegidos e impedir que la opacidad o distorsión de un solo mercado pueda afectar al funcionamiento del sistema europeo. Así que en sus arts. 14 y 19 exige a las empresas de inversión -a través de los Estados- que aseguren una negociación justa y ordenada, con criterios objetivos, con una información pública suficiente para que sus usuarios puedan formarse una opinión certera sobre la inversión, «teniendo en cuenta tanto la naturaleza de los usuarios como los tipos de instrumentos negociados». Con información clara a los usuarios «de sus responsabilidades respectivas con relación a la liquidación de las operaciones ejecutadas en el sistema». Así que las empresas de inversión deberán de tomar «las medidas necesarias para facilitar la liquidación eficiente de las operaciones…». Por ello, concreta el art. 19, la información al posible usuario ha de ser «comprensible», entre otras cuestiones en lo relativo a gastos y costes asociados, «de modo que les permita, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece y, por consiguiente, puedan tomar decisiones sobre la inversión con conocimiento de causa». Para lo cual la empresa de inversión habrá de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en su ámbito del usuario, los objetivos de inversión del cliente, para así recomendarle los servicios de inversión de instrumentos financieros que más le convengan. Como se ha indicado, la Ley 47/07 de 29 de diciembre traspone esa directiva, continuando así con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios (art. 79) e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales. Y así, dicho precepto dispone que:

1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.
2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.
3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. Luego, el R.D. 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicio de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente tanto en fase precontractual como contractual (arts. 60 y siguientes, en especial el art.64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Se establece ya en la fase precontractual una obligación para la entidad que ofrece esos servicios financieros, y que pueden resumirse en dos obligaciones: evaluar al cliente concreto a fin de adquiera un producto que resulte idóneo para su perfil financiero y ofrecerle una información adecuada con el fin de evitar que asuma riesgos que no está dispuesto a aceptar. La totalidad de la normativa indicada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, como es el caso, y todo ello bajo el prima de la diligencia y transparencia, cuidando los propios intereses del cliente minorista, y debiendo tenerlos correctamente informados en todo momento.

Asimismo, tal y como se hacía mención en la demanda, la sentencia invocó el art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores vigente a la fecha de los hechos imponía a las “empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores” el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2014 sobre la comercialización de otros productos financieros complejos, como son los SWAPS:

“ Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto”, añadiendo a continuación que “todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica «Good faith and Fair dealing» («Buena fe contractual»), dispone como deber general: «Each party must act in accordance with good faith and fair dealing» («Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe»). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar”.

También, aplicando jurisprudencia propia de nuestro bufete en casos ganados a Caixabank en el Tribunal Supremo en casos similares,  se acogió por parte de la sentencia, las alegaciones realizadas por parte de los abogados de Quercus&Superbia Jurídico, que resultaba de aplicación al caso el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estaba en vigor en el momento en que se suscribieron las órdenes de valores, y que establece un código de conducta de los mercados de valores, en cuyo artículo 4º se señala que las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. Asimismo, el artículo 5 de tal código de conducta establece que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

En el caso que estamos comentando, como dije al principio de este punto, las partes habíamos propuesto únicamente prueba documental, por lo que a ella debió de estarse el juez de instancia a la hora de determinar la información verdaderamente entregada por el banco al cliente demandante, no habiéndose acreditado con dicha documental que se

hubiera procurado a la parte consumidora información alguna, no constando siquiera la existencia de un contrato de valores firmado por el cliente, y eso que el artículo 5.3º del referido código de conducta establece que “La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos”.

Tales normas de conducta fueron incumplidas por el banco y así lo recogió el juzgador pese a que el propio contrato de compraventa con pacto de recompra alude expresamente a las mismas en su estipulación 12º.

En nuestra demanda alegamos e hizo propio el juez, que se había incumplido igualmente el art. 4º del Código general de conducta de los mercados de valores, que como se dijo imponía a la parte demandada la obligación de recabar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, no habiendo resultado probado que la demandada recabara tal información en modo alguno.

En definitiva, la regulación imponía a la demandada la obligación de recabar información sobre las circunstancias financieras del demandante y prestar información suficiente sobre las características del producto financiero y sus riesgos, lo que ha incumplido, obligaciones exigibles a toda entidad que actúe no solo en el desarrollo de una actividad de asesoramiento, sino también al recibir o ejecutar órdenes de inversiones en valores, tal y como resulta del art. 79 LMV en su redacción aplicable al caso, debiendo considerarse en todo caso el banco actuó desarrollando una actividad de asesoramiento, pues resulta ciertamente difícil imaginar que nuestros clientes minoristas, respecto de los que no consta especial experiencia financiera, acudieran a la entidad bancaria precisamente con la intención de adquirir un producto como los bonos que nos ocupan.

Es de hacer notar la reseña que hicimos en la demanda, de la sentencia n.º 62/2019 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª:

“Nadie en su sano juicio acude a una oficina bancaria a contratar la pérdida de sus ahorros, ni conscientemente los pone en una situación de alto riesgo, ni compra un producto de tanto riesgo como las obligaciones subordinadas diseñadas para inversores sofisticados. Lo puede hacer un profesional, pero no un cliente de tipo medio ignorante del funcionamiento, entresijos y riesgos de los mercados financieros.

El método de contratación siempre ha sido el mismo. O bien un empleado de la entidad llama al cliente, que siempre es cliente habitual de la entidad, con muchos años de permanencia en ella, y que por profesión, y formación no tiene otra fuente de información y asesoramiento que la que le ofrecen en su banco o caja de toda la vida, o bien aprovechando que el cliente va a la oficina a cualquier trámite, le ofrecen el nuevo producto con técnicas muy agresivas en las que predominan las ventajas; alta rentabilidad, con ocultación de los inconvenientes, de manera que con solo esa visión se decide invertir en los productos aconsejados, que se le presentan como los más beneficiosos, en los que se insiste en que son muy parecidos a los plazos fijos tradicionales pero con mucha mejor rentabilidad, y disponibilidad inmediata Nótese que los actores no son bróker, ni su actividad es la de inversionista en los mercados nacionales o internacionales.”

Todo lo expuesto en este punto, nos lleva a concluir que se incumplieron las obligaciones de información expresadas, y que tal incumplimiento determinó que la parte más débil en la relación contractual con la entidad financiera realizara una inversión poniendo en riesgo sus ahorros, sin pretenderlo.

Existencia del daño y relación causal con el incumplimiento

Como expusimos en el suplico de la demanda, el cliente minorista ejercitaba la acción de responsabilidad del art. 1.010 del Código Civil, habiendo invocado en la demanda toda la  jurisprudencia que sobre el asunto, contaba el despacho, una gran parte de ella, resultante del procedimientos ganados por nuestro bufete en defensa de clientes consumidores de productos bancarios, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero y como ejemplo entresaco del texto de la demanda,  la sentencia n.º 62/2019, de 31 de enero, con cita de las sentencias n.º 677/2016, de 16 de noviembre, n.º 754/2014, de 30 de diciembre, n.º 397/2015, de 13 de julio, y n.º 398/2015, de 10 de julio.

En este caso que es la base de este trabajo, además de resultar acreditado el incumplimiento o cumplimiento negligente de los deberes de información del banco en relación con los servicios de inversión prestados, resulto probada para el juzgador, la existencia de la relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Este daño se identifica en la demanda con la pérdida del capital invertido en los reseñados bonos, que no han sido recomprados por la demandada, 10.000 euros, no poniéndose en duda en la contestación a la demanda que efectuó Caixabank, dicha pérdida del capital por parte del cliente.

El juzgado en la sentencia, incidió que no podía  asumirse la alegación de Caixabank relativa a su irresponsabilidad por no haber intervenido en los contratos, pues lo cierto es que la legitimación pasiva de Caixabank ha sido retiradamente declarada por el Tribunal Supremo en supuestos prácticamente idénticos en relación con el mismo banco, en recursos de Apelación ganados por Quercus&Superbia Jurídico, entendiéndose que se había producido la subrogación de la demandada en los derechos y obligaciones que ostentaba Bankyme, siendo por ello responsable del daño que pudiera derivar de los contratos suscritos.

Sobre el retraso desleal en el ejercicio de la acción, alegado por Caixabank

Es cierto que la relación contractual se concierta en julio del año 2007, y se establece un vencimiento de los bonos adquiridos en julio del año 2049 por unos clientes jubilados en el momento de que les comercializaran los bonos. Atendiendo a dichos plazos temporales Caixabank alegó retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Es habitual que los bancos aleguen retraso desleal en el ejercicio de la acción como argumento recurrente e inútil, pero forma parte del protocolo bancario para oponerse a una demanda presentada por un cliente. La doctrina y jurisprudencia reiterada entre otras la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 28 de octubre de 2015 en el recurso 214/2015, sale al paso de este tipo de alegaciones y señala:

“… Es destacable al respecto la S.A.P. de Madrid (Sección Tercera), de 18 de junio de 2.010 . Afirma dicha resolución que tal doctrina es aplicable a quien por su inactividad produce en el otro interesado la confianza de que ya no iba a ejercitarse la acción, siendo el retardo injustificado la manifestación de una conducta contraria a la buena fe objetiva ( art. 7.1 del Código Civil ), según ha declarado nuestra jurisprudencia. Ello significa que el ejercicio de los derechos se ha de conformar a los valores éticos y sociales de honorabilidad y lealtad, que deben constituir el arquetipo de conducta en las relaciones humanas. Esta misma resolución acude al criterio sustentado por la S.T.S. de 5 de octubre de 2.007 , según la cual, actúa contra la buena fe quien ejercita un derecho en contradicción con su conducta anterior en la que hizo confiar a otro -prohibición de ir contra los propios actos- , infringiendo particularmente el principio de actuar conforme a la buena fe el que ejercita un derecho de forma tan tardía, que la otra parte pudo pensar efectivamente que no iba a actuarlo – retraso desleal -, lesionándose de ese modo también las normas éticas destinadas a informar el ejercicio de los derechos y que determinan que tal derecho sea inadmisible, con la consecuencia de poder impugnarlo como antijurídico al amparo del citado art. 7.1 del Código Civil .

En este mismo sentido se pronuncian las S.S. T.S. de 20 de noviembre de 2.007, 19 de diciembre de 2.008 y 20 de julio de 2.009, entre otras.

De acuerdo con ello y como indica la sentencia citada en primer lugar, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, los requisitos para estimar el retraso malicioso o desleal en el ejercicio del derecho son: a).- la utilización de un derecho objetivo externamente legal, tras del transcurso de un periodo de tiempo, cuya adecuada duración se determinará según las circunstancias del caso concreto; b).- la omisión del ejercicio de ese derecho por causas imputables a su titular; c).- la confianza legítima de la otra parte en que el titular no lo ejercitará; d).-la inexigibilidad por la otra parte de soportar tan tardíamente el ejercicio del derecho; y e).- el daño inmoral o antisocial producido a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.

Reitera estos requisitos la S.T.S. de 12 de diciembre de 2.011, afirmándose en ella, además, que resulta indiferente que la conducta desleal se efectúe para ocasionar daño al perjudicado, pues sólo se requiere que se haya actuado en contra de las reglas objetivas de la buena fe, de acuerdo con las normas del tráfico y con lo que el perjudicado puede esperar de la propia conducta de quien ha producido la confianza.

La S.A.P. de las Islas Baleares, (Sección Quinta), de 27 de junio de 2.013 , porque se hace eco de la S.T.S. de 22 de marzo de 2.013, afirmando que el retraso desleal contrario a la buena fe se produce cuando esa tardanza en el ejercicio del derecho es tan grande que se torna inadmisible, desde el momento en que la parte contraria pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar, exigiéndose que el comportamiento de la parte a quien se imputa el retraso pueda ser valorado como permisivo de la actuación de la otra parte, o bien clara e inequívoca manifestación de la renuncia del derecho, habiendo apreciado la resolución de esta Audiencia en el caso allí enjuiciado la concurrencia del retraso desleal , dado el «transcurso de un lapso de tiempo inusual y desproporcionado» (…) del que «no existe justificación para la tardanza en el ejercicio del derecho».

En el presente caso si bien es evidente el retraso temporal desde el año 2011 para ejercitar la acción de indemnización de daños y perjuicios, el plazo legal que previsto legislador en este momento y para esta acción es un plazo de prescripción de 15 años, dicho plazo no sólo no ha transcurrido; sino que no existe ninguna actuación del demandante que haya generado una confianza legítima en la entidad bancaria de que la acción de reclamación no será ejercitada. Se desestimó por la sentencia la citada alegación. Por todo ello se desestimo por el juzgado dicha alegación.

Incumplimientos por parte del banco para con el cliente. Quebranto del derecho a la información

En la demanda, se incluyo una copiosa jurisprudencia y moderna doctrina española y de la UE sobre el derecho a la información del cliente consumidor de productos bancarios. Como recordamos, este déficit fue la parte más importante de la acción de pedir del consumidor en esta litis, que ejercitó acción de indemnización de daños y perjuicios de conformidad con el artículo 1101 del código civil; y el quebranto del derecho a la información en el momento de comercializar los productos financieros adquiridos por el cliente; se mantuvo durante la vida del producto.

La reiterada doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 1.101 C.Civil exige para que del incumplimiento contractual derive la obligación de indemnizar perjuicios a cargo del incumplidor para aquél en cuyo favor estuviese constituido el vínculo obligatorio la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1. Obligación constituida.
2. Incumplimiento imputable al obligado.
3. Consiguiente producción efectiva de perjuicios derivados precisamente de ese incumplimiento en relación causa-efecto (sentencias, entre otras, de 16-5-1979, 18-4-1980, 10-10-1990, 1-7-1995, 22-12- 1995 y 24-6-1996).

Así el art. 1.101 C.Civil para dar lugar a la responsabilidad contractual parte del indeclinable presupuesto de que se reconozca un comportamiento doloso, negligente, moroso o contraventor del deber de prestación que incumbe al banco en consecuencia a la relación jurídica contractual, tanto en el aspecto subjetivo u objetivo (como, desde luego, en los casos de cumplimiento defectuoso), y de la evidencia de la producción de daños y perjuicios a consecuencia de la contravención del mencionado deber de prestación.

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 2-12-1989 ó 30-5-1995, la culpa o negligencia contractual se caracteriza por la omisión de la diligencia exigible cuyo empleo podría haber evitado el resultado dañoso y que debería acomodarse a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, según previene el art. 1.104 C.Civil.

En cuenta a la procedencia del ejercicio de la acción ejercitada por el consumidor de indemnización de daños y perjuicios, en tal sentido se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en varias resoluciones así entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 (ponente don Pedro José Vela Torres).:<<TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1. 1Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero. 2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.
2. En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11, Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: «56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39. »57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10, Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). »58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, respetando los principios de equivalencia y efectividad».
3. Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988, 20 de junio de 1996, 21 de marzo de 1986, 22 de diciembre de 1980, 11 de noviembre de 1996, 24 de septiembre de 1997), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015, de 19 de noviembre: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal, debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento». Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: «5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. »

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. »

• Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión».
• Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 CC.

Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.>>

Se establece ya en la fase precontractual una obligación para la entidad que ofrece esos servicios financieros, y que pueden resumirse en dos obligaciones: evaluar al cliente concreto a fin de adquiera un producto que resulte idóneo para su perfil financiero y ofrecerle una información adecuada con el fin de evitar que asuma riesgos que no está dispuesto a aceptar. La totalidad de la normativa indicada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, como es el caso, y todo ello bajo el prima de la diligencia y transparencia, cuidando los propios intereses del cliente minorista, y debiendo tenerlos correctamente informados en todo momento.

Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente. Así la obligación de la entidad de inversión de recabar adecuadamente información sobre el perfil del cliente para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido, y de facilitarle la información necesaria para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de sus características y consecuencia. E igualmente tienen la obligación de informar a sus clientes del curso y evolución de su inversión.

Por otro lado, en cuanto a la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, debe señalarse que es el banco quién debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente (Sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes (Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

Como sabemos, con sólo las pruebas documentales que se propusieron por ambas partes, el juez debe examinar si se produjo una correcta información o no de las características del producto, y co0mo no se ha informado al cliente, como hecho probado, se ha de determinar que en este caso existen daños y perjuicios por la negligente actuación de la entidad bancaria en el cumplimiento de los deberes de información en relación a la contratación del producto financiero.

Y se expresaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015: «La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.

Al no haberlo hecho así, al haber hecho recaer sobre la demandante las consecuencias negativas de que no existiera prueba de que la demandada hubiera suministrado otra información que no fuera la contenida en la orden de compra (pues ni la sentencia del Juzgado de Primera Instancia ni la de la Audiencia Provincial consideran probado que se diera a la demandante otra información), la sentencia recurrida vulnera las reglas de la carga de la prueba aplicables, dadas las características de la acción ejercitada y de la materia sobre la que recae».

El banco sólo acredita que le colocaron al cliente los bonos por valor de 10.000 euros, sin más rastro de información sobre el producto. Tal y como señala entre otras la sentencia el Tribunal Supremo recurso 1003/2017 de fecha 23 de noviembre de 2018, en la cual también se condena a Caixabanl por el quebranto al derecho a la información al cliente:

“… En todo caso, no se aportada al proceso la documentación en la que conste que información facilitó el banco a los demandantes sobre la naturaleza y riesgos del producto ofertado. En el contrato suscrito no se contenía información adecuada al respecto, es más, la menciona la existencia de un pacto de recompra hacía que el cliente pudiera estar confiado en que el banco le restituiría en todo caso el precio pagado por los bonos. En estas circunstancias, el juzgado de primera instancia actuado de un modo razonable al no otorgar trascendencia la prueba testifical practicada instancias de la entidad demandada.

En lo referente al perfil de los clientes, disco demandante hubiera invertido cantidades moderadas en participaciones preferentes en un fondo de inversión, o que tuviera un plan de pensiones, no supone necesariamente que pudiera conocer que en un contrato de compraventa de bonos celebrado con el banco <<con pacto de recompra>>, la restitución del capital no estuviera garantizado. Tanto más cuando se trató de inversiones ofertadas por la misma entidad bancaria y no aprobado que en ellas se hubieren formado adecuadamente al cliente sobre la naturaleza y los riesgos de los productos de inversión ofertados…”

Con las referencias a la relación contractual y ese pacto de recompra que estaba estipulado y que no se ha realizado, ya que continúa figurando el demandante como titular de esas títulos Bonos Kaupting, lo cierto es que no existe prueba de portal información que se facilitó al cliente minorista; no existe prueba de la información sobre la naturaleza de los riesgos del producto; ni se acredita por Caixabank, que informará adecuadamente el momento de la contratación sobre los riesgos de pérdida de la inversión, más aún cuando en todo momento se hablaba de un pacto de recompra que finalmente no se produjo. Por todo ello no habiendo sido adecuadamente informada de los riesgos de esta inversión, y del riesgo de pérdida total de la misma; es evidente que si se ha producido con dicha actuación del banco, un  déficit información, un incumplimiento de la relación contractual que ha de generar en relación de nexo causal y conexión la responsabilidad por los daños y perjuicios que se han generado ante un asesoramiento e información en la contratación bancaria inadecuado.

Condena en costas a Caixabank

En virtud del art. 394 L.E.C., procedia imponer las costas a Caixabank, al haberse estimado sustancialmente la demanda. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 21/10/2003:

«Esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ver realizado su derecho«.

Asimismo en sentencias de 10/06/2003 y 16/05/2006 el TS expone que “ Cuando, reconociéndose el derecho del demandante que es frontalmente negado en su propio concepto por el demandado, existe una diferencia mínima o ínfima entre la cantidad pretendida y la reconocida, «no significa la repulsa, ni siquiera parcial de la demanda», pues, sólo desde una perspectiva absolutamente formalista puede entenderse en tal caso no estimada la demanda, mas sí se atiende al núcleo de la pretensión deducida por el demandante, se comprobará que ésta es acogida.

En definitiva, existirá acogimiento sustancial de la demanda:

1. Cuando la oposición sea rechazada, mostrándose infundada;
2. Siendo la diferencia entre lo pretendido y lo reconocido afectante a un elemento accesorio (caso de los intereses), o debido a una discrepancia de criterio valorativo afectante o bienes jurídicos no mensurables por su valor de cambio o mercado y no venga predeterminado por una norma jurídica (caso de los daños morales) o, en fin, cuando la diferencia sea de escasísima significación en el debate procesal;
3. De modo que se revele que la judicialización del conflicto es imputable a la demandada, en cuanto centró el debate en la negación de la propia obligación, siendo así que ésta existía, abarcaba lo principalmente pretendido y únicamente en un extremo no significativo, que, en puridad, no aparezca ni siquiera discutido por la demandante, se reduce lo peticionado«.

 En el caso se ha estimado la demanda salvo en lo relativo a los intereses, por lo que debe entenderse que nos hallamos ante una estimación sustancial, tal y como ha determinado el juzgado de instancia.

El fallo de la sentencia fue definitivo y acorde con las pruebas y los petitum de la demanda interpuesta por los abogados de Quercus&Superbia Jurídico en defensa de nuestro cliente:

FALLO

Se ESTIMA la demanda presentada por el Procurador D. Mariano de la Cuesta Hernández, en representación de D. ………… contra CAIXABANK, S.A. (como sucesor de Bankpime) CONDENANDO a la demandada por incumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como prestador de servicios de inversión y comercialización de BONOS KAUPTHING a indemnizar a la parte actora los perjuicios causados, a determinar en ejecución de sentencia, consistentes en minorar del importe de la inversión (10.000,00 €) el importe de los rendimientos obtenidos, con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda el 16/09/2020 hasta el día de hoy, e intereses del art. 576 de la LEC, desde el día de hoy hasta su completo pago. Se imponen las costas a la parte demandada.