Canon sí, canon no, ésta es la cuestión.

Dicho límite (la copia privada) consiste en que cuando el acto de reproducción sea básicamente para uso privado de la persona que la hace y sin ánimo de lucro, no es necesario pedir autorización previa al titular del derecho sin perjuicio de que éste sea compensado en la forma y del modo establecido en la propia Ley.

Si bien se ha considerado de interés, a través de los mencionados sub-apartados, fijar el marco del canon por copia privada, no es éste el objeto principal de este estudio siendo que la metodología de trabajo que nos hemos propuesto parte de un análisis de los principales argumentos esgrimidos por los partidarios y los detractores del canon desgranando sus razones de fondo a través de distintos apartados que lo único que pretenden es sistematizar y condensar sus fundamentos.

En el tercer apartado, se efectúa una sucinta valoración de las principales sentencias en materia de canon por copia privada por la trascendencia que las más recientes en el tiempo supusieron al abrir una línea jurisprudencial cuya novedad consistía en valorar el uso o del destino que se haga del soporte, como más adelante se desarrollará.

Por último, el cuarto apartado en sede de conclusiones, trata de hacer una valoración de la opinión que nos merecen las principales razones argumentadas en pro y en contra del controvertido canon por copia privada con un ambicioso y no sencillo reto: posicionarnos al respecto del canon. Sólo anecdóticamente referir que hace ya algunos meses y, con ocasión de la aprobación de la ley 23/2006 que abriría nuevamente el debate acerca del canon (esencialmente en el ámbito digital), se nos pidió un posicionamiento al respecto. Cabe decir que no fue nada fácil. A pesar de ello, y en el marco de este estudio, prometemos intentar dar una respuesta a la pregunta en este apartado.

Nuestro deseo es contribuir al conocimiento de los distintos posicionamientos sobre la materia y que no que se considere una opinión más en un debate “bastante técnico y de comprensión compleja” como puso de manifiesto recientemente en un artículo sobre el canon el Dr. Mario Sol Muntañola, quien fue uno mi primer maestro en Propiedad Intelectual.

2.- LAS NOVEDADES INTRODUCIDAS POR LA LEY 23/2006 A LA LEGISLACIÓN SOBRE COPIA PRIVADA

La ley 23/2006 introdujo una variación en la regulación de la copia privada que sólo referiremos sucintamente:

(i) Por una parte se mantuvo la regulación del art. 25.5 de la LPI para la copia privada en su ámbito analógico mientras que el apartado 6 del mismo artículo y lo establecido en la  disposición transitoria única de la ley 23/2006, queda reservado a los medios digitales;
(ii) se ha sustituido el concepto de “remuneración” equitativa por el de “compensación” equitativa; no siendo ésta una diferencia baladí puesto que el legislador quiso primar el carácter equitativo (compensar justamente) por encima del carácter o del componente “remuneración” que ha suscitado y sigue suscitando tanta polémica. El fundamento radica en que la reproducción realizada para uso privado de libros o publicaciones asimiladas, fonogramas, videogramas u otros soportes, deben originar una compensación en favor de los autores y otros titulares de Propiedad Intelectual por lo que dejaren de percibir por razón de la expresada reproducción y ello porque no se requiere autorización de los autores para la realización de copias de una obra por parte de un comprador de la misma, siempre que lo haga para su uso privado y no utilice la copia de forma colectiva ni lucrativa.
(iii) se prevé en el apartado 24 del artículo 25 un desarrollo reglamentario sobre diversos aspectos y, en particular, relativo a las excepciones al pago de la compensación.

La finalidad de la compensación por copia privada

A tenor de lo dicho, la finalidad de la compensación descansa en:

(i) la fijación de un mecanismo que permita a autores y titulares de la Propiedad Intelectual compensar los perjuicios sufridos por la libre realización de copias;
(ii) la compensación debe ser equitativa y única para cada una de las modalidades de reproducción en tres categorías: libros, fonogramas y  videogramas.

¿Quiénes están obligados al pago?

Quienes fabrican o importan material que hace posible la reproducción, en particular y con carácter principal:

(i) Fabricantes españoles de equipos, aparatos y soportes materiales idóneos para la reproducción;
(ii) adquirentes de equipos, aparatos y soportes materiales de fuera de España para su distribución comercial o utilización dentro de España y, con carácter subsidiario;
(iii) distribuidores, mayoristas y minoristas adquirentes de los bienes antes mencionados como responsables “solidarios” del pago de la compensación junto con aquellos que se los hubieran suministrado salvo que acrediten haber satisfecho la compensación (para los deudores principales deberían haber repercutido previamente en la factura dicha compensación) y sin perjuicio de lo que disponen los apartados 14, 15 y 20 del propio artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual que regula el cumplimiento de la obligación de pago así como la forma en que se llevará a cabo el pago de la compensación y los efectos iuris tantum de la presunción sobre el impago de la compensación; en edición, dichos llamados por la ley responsables “solidarios” no gozan, en caso de pago, de acción de regreso frente a los demás obligados “solidarios”.

¿Quiénes son los acreedores?

Los autores de las obras explotadas públicamente junto con:

(i) editores;
(ii) productores de fonogramas y videogramas;
(iii) artistas, intérpretes o ejecutantes.

Este cobro se canaliza obligatoriamente por ley a través de las Entidades de Gestión de los derechos colectivos (SGAE, AIE, CEDRO…) y, además, se trata de un derecho irrenunciable para los autores y para los artistas, intérpretes o ejecutantes.

¿Cuáles son los bienes por los que se debe pagar?

En el ámbito analógico:

(i) Equipos y aparatos de reproducción de libros o publicaciones asimiladas (p.ej. fotocopiadoras) en función del número de copias que permitan utilizar.
(ii) Equipos o aparatos de reproducción de fonogramas (p. ej. grabadora de casetes).
(iii) Equipos o aparatos de reproducción de videogramas (p. ej. grabadora de video VHS).
(iv) Soportes de reproducción sonora.
(v) Soportes de reproducción visual o audiovisual (p. ej. cinta VHS)

En el ámbito digital

De modo provisional se establecían los términos que se utilizarán como base de los acuerdos que deben alcanzar la “industria” y las Entidades de Gestión, tomando como base o como marco, la lista de aparatos y soportes determinando sus cuantías.

Se preveía con carácter bienal la elaboración por parte de los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio de la compensación que por concepto de copia privada deban satisfacer cada uno de los deudores de una lista con los equipos y soportes materiales, así como la determinación del importe.

La lista debía ser aprobada mediante Orden Ministerial conjunta del Ministerio de Cultura y del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

Dicha lista será revisada con carácter bienal o antes si lo precisa la evolución tecnológica y las condiciones de mercado o en caso de iniciativa conjunta, por parte de ambos Ministerios.

Publicado en el B.O.E. el inicio del proceso para dicha determinación, las Entidades de Gestión y las asociaciones representativas de los deudores tenían un plazo de cuatro meses para negociar entre ellos y alcanzar o no un acuerdo. Hasta que no se aprobara una Orden Ministerial conjunta, quedaba prorrogada la vigencia de la anterior (D. Transitoria Única de la Ley 23/2006, de 7 de julio).

En particular, se incluían:

(i) equipos de reproducción digital (lo que dejaría fuera los soportes de reproducción mixta sonora: CD Data y visual DVD-Data), los cuales permiten almacenar también libros o publicaciones asimiladas;
(ii) equipos digitales de reproducción de libros y publicaciones asimiladas (escáner, equipos multifuncional de sobremesa, equipos o aparatos con capacidad de copia);
(iii) equipos de reproducción de fonogramas (se incluyen grabadoras de CD o DVD); distinguiendo entre:
(iii’) soportes materiales específicos de reproducción sonora (que sólo admiten la grabación de pistas de audio);
(iii’’) soportes DATA –también llamados soportes materiales mixtos- que permiten además almacenar otros contenidos distintos a las pistas de audio. En este caso, de la recaudación que se obtenga, un 87,54% se pagará a los productores de fonogramas, y el restante 12,46% a los productores de videogramas;
(iv) equipos o aparatos digitales de reproducción de videogramas (DVD, vídeo).

El pasado 11 de diciembre, se aprobó en el Senado una enmienda  anti-canon con los votos de Esquerra Republicana de Catalunya, Entesa Catalana de Progrés y el Partido Popular (a quien la plataforma “todoscontraelcanon.es” entregó más de dos millones de firmas conseguidas contra el canon digital y el Partido Popular ha incluido la eliminación del canon “por ser un instrumento injusto y discriminatorio” dentro de su programa electoral abogando por la creación de una Agencia Pública de Propiedad Intelectual). La enmienda se rechazó en el Congreso el pasado 20 de diciembre.

Sin embargo, recientemente los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, han publicado una propuesta de canon digital para el año 2008 (borrador de Orden Ministerial que fija la relación de dispositivos y las tarifas publicado el pasado 19 de diciembre y cuya entrada en vigor estaba prevista para el pasado 1 de enero de 2008). En su propuesta formulada a través de una Orden Ministerial conjunta, se rebaja el gravamen que se venía pagando por la compra de determinados equipos (grabadora de CD + DVD / impresoras y los CD-R y DVD-R) y lo mantiene inalterado para otros soportes (grabadora de CD, escáner).

La gran novedad ha consistido en incluir aparatos que algunos medios de comunicación ya barajaban como idóneos para entrar en la negociación conjunta como los MP3 o los teléfonos móviles. Pues bien, ahora ya se conoce que los reproductores MP3, MP4, memorias USB, unidades portátiles de almacenamiento y teléfonos móviles también se gravarán con el canon.

La propuesta es la siguiente:

Categoría Canon que se pagaba actualmente Tarifa propuesta
Grabadoras / Soportes
Grabadoras
Grabadora CD 0,60,-€ 0,60,-€
Grabadora CD + DVD 6,61,-€ 3,40,-€
Soportes
Soporte CD-R 0,22,-€ 0,17,-€
Soporte CD-RW 0,22,-€ 0,22,-€
Soporte DVD-R 0,60,-€ 0,44,-€
Soporte DVD-RW 0,60,-€ 0,60,-€
Memoria USB  0,30,-€
Impresoras
Impresora de inyección 15,-€ 7,95,-€
Impresora láser 15,-€ 10,-€
Unidad Autónoma de Almacenamiento / Disco duro portátil  12,-€
MP3/MP4  3,15,-€
Teléfono móvil/PDA/MP3  1,5,-€
Escáner 9,-€ 9,-€
Copiadoras Según tramos Según tramos
En función de las ppm desde 13,-€ hasta 227,-€

No obstante, no se han incluido las impresoras -una de las reivindicaciones principales de la Entidad de Gestión CEDRO- y, además, se ha rebajado la tarifa -disminución media del 25% respecto de las actuales, especialmente por el acusado descenso de 15 a 7,95,-€- de los equipos multifuncionales (aquellos que permiten dos de las siguientes funciones: impresión, copia, fax y escáner).

Los criterios para su determinación

El criterio general para determinar cómo se ha elaborado la Orden conjunta que determine la relación de aparatos o soportes y las cantidades aplicables a cada uno de ellos, está basado en el de la “idoneidad objetiva” (aparatos, soportes que cuenten con espacio de almacenamiento digital).

Pero, además, existen otros criterios (ex artículo 25, apdo. 6, regla 4ª):

1 El “perjuicio efectivamente causado” a los titulares de los derechos (si el perjuicio es mínimo no surgirá una obligación de pago).
2 Grado de uso de los equipos para la realización de copias.
3 Capacidad de almacenamiento de los equipos y soportes.
4 Calidad de la reproducción de los equipos.
5 Disponibilidad, grado de aplicación y efectividad de las medidas tecnológicas (en función de grado de implantación de las medidas anticopia).
6 Tiempo de conservación de las reproducciones.
7 Que el importe de la compensación sea proporcional al precio medio final al público de dichos equipos y soportes.

Las excepciones al pago de la compensación

Están excepcionados del pago de compensación:

a) Equipos, aparatos y soportes adquiridos por quienes ya tengan autorización en el ejercicio de su actividad.
b) Discos duros de los ordenadores (concepto inicialmente pendiente de ser definido y si bien se acordó que la excepción no podría extenderse a otros dispositivos de almacenamiento o reproducción, ahora este aspecto se clarifica en el borrador de Orden Ministerial en su disposición 1ª, apartado 2).
c) Adquisiciones de dichos equipos, aparatos y soportes en el extranjero por personas naturales en régimen de viajeros.
d) Programas de ordenador y bases de datos electrónicas.
e) Equipos, aparatos y soportes cuyo destino se acredite que no sea la reproducción de copias para utilización colectiva o lucrativa y que se excepcionasen expresamente mediante Real Decreto.
f) Líneas ADSL y conexiones (preámbulo II). Esta exclusión aparece en el preámbulo (se excluye porque no es ni un equipo, ni un aparato ni un soporte material) de la Ley 23/2006. de 7 de julio.
g) Bases de datos electrónicas (art. 25.3)

El canon se recauda mediante un sistema de autoliquidación de los deudores, quienes presentan a la Entidad o Entidades de Gestión dentro de los 30 días siguientes a la finalización de cada trimestre natural una declaración/liquidación pudiéndose, en caso de impago de la compensación, solicitar por parte de las Entidades de Gestión el embargo de los equipos, aparatos y soportes materiales.

El reparto del canon

Las Entidades de Gestión comunicarán al Ministerio de Cultura los criterios utilizados para la distribución entre sus miembros de las cantidades recaudadas; siendo que de conformidad al Real Decreto 1434/1992 de 27 de noviembre en su artículo 36, el reparto se efectuará en base a lo siguiente:

– Modalidad fonogramas y demás soportes sonoros: 50% autores, 25% artistas,  25 % productores.
– Modalidad videogramas y demás soportes visuales: 33% autores, 33% artistas y 33% productores.
– Modalidad libros y publicaciones asimiladas: 55% autores, 45% editores.

La distribución interna entre autores, artistas, editores y productores puede estar prevista en los estatutos de la Entidad de Gestión, si bien debería completarse con estudios estadísticos que avalen los criterios utilizados.

Una breve reseña histórica

La copia privada se introdujo en nuestra legislación en la Ley de Propiedad Intelectual de 11 de noviembre de 1987 en sus artículos 25 y 31.2 obedeciendo a la necesidad de establecer un sistema de participación o remuneración compensatoria por la reproducción de obras para uso personal.

Los acreedores de dicha remuneración eran los autores, los artistas, los editores y los productores y los deudores eran los fabricantes y los importadores de equipos y materiales que permitieran la reproducción. Respecto al procedimiento para su gestión se remitía a un Reglamento y la gestión se encomendaba de forma colectiva y obligatoria a través de las Entidades de Gestión.

Posteriormente, en el Real Decreto 287/1989 de 21 de marzo se determinaban los equipos y materiales afectados por la copia privada, encomendando la fijación del importe de la remuneración, el sistema de determinación (cantidad fija, porcentaje o la combinación de ambos) y el procedimiento de su cobro, a una comisión mixta de acreedores y deudores que fracasó en parte por la fijación de unos quórums de asistencia y votación que dificultaban enormemente que se pudiera alcanzar un acuerdo.

En dicho Real Decreto se reafirmaba el sistema de gestión colectiva obligatoria por parte de las Entidades de Gestión, además de que se les dotaba de unas importantes facultades de comprobación respecto de la documentación que les facilitaran los deudores (de un modo análogo a las previsiones contenidas en el vigente art. 25); adicionalmente se permitía fijar excepciones a entidades o personas que quedaban exceptuadas del pago de la remuneración.

Así, por ejemplo, quedaban excluidos los centros de reprografía, puesto que se entendía que no serían copia privada las reproducciones efectuadas por establecimientos con puesta a disposición al público de aparatos y materiales para ello (era suficiente acreditar dicho extremo mediante un certificado de la Entidad de Gestión conforme tenían suscrito un contrato que les permitiera ejercer esa actividad). También quedaba exceptuada la adquisición de equipos y materiales para uso de su actividad tanto de las entidades de radiodifusión como de las productoras de fonogramas y videogramas.

También se preveía que se destinara un porcentaje de lo recaudado para actividades de formación y promoción (igual como se prevé en el régimen actual) y se fijaba una distribución entre los titulares que, excepto en el caso de los libros, se vería modificada por el Real Decreto 1434/1992 mencionado.

Con la ley 20/1992 de 7 de julio, se introduce el concepto de compensación puesto que se define como una remuneración dirigida a compensar, anualmente, los derechos de propiedad intelectual dejados de percibir por la reproducción para uso privado.

Adicionalmente, se incluyó una nueva categoría de bienes (aparatos) susceptibles de permitir la reproducción y se sustituyó entre los deudores del pago a los importadores de equipos por los adquirentes de fuera del territorio español con la finalidad de dejar fuera a los distribuidores de aparatos de la Unión Europea.

También se introdujo el concepto de idoneidad que debía predicarse respecto de los equipos, aparatos y materiales (libros, fonogramas, videogramas, soportes sonoros y soportes visuales o auditivos) sin determinarse su interpretación lo que, como se analizará en el apartado correspondiente al análisis jurisprudencial, dio lugar a interpretaciones varias.

En cuanto al procedimiento, la ley mantenía el sistema de un convenio global (comisión mixta acreedores-deudores) de periodicidad anual, teniendo su decisión fuerza ejecutiva (eficacia de título ejecutivo) pero, además, introducía la opción de que, con carácter supletorio, interviniera un tercero independiente y experto en la materia designado por el Ministerio de Cultura para la determinación de las cantidades mínimas de remuneración (denominado Mediador), otorgando eficacia ejecutiva a su resolución.

Con la entrada en vigor del Real Decreto 1434/1992 de 27 de noviembre, se reguló el desarrollo del procedimiento de determinación de la remuneración; se estableció qué sujetos y qué equipos, aparatos y materiales quedaban exceptuados de la obligación de pago; se definió lo que debía considerarse publicaciones asimiladas a libros, (por lo que, por ejemplo, quedaban excluidas las revistas semanales de prensa amarilla, etc.) y se determinaba el procedimiento de consecución de un acuerdo global, a pesar de lo cual supuso un fracaso puesto que no hubo ningún acuerdo global absoluto aunque sí algunos parciales sobre, por ejemplo, la fijación del período transitorio, así como que respecto a deudores de cuantías determinadas se saldarían sus deudas en aras a contribuir a un clima de “tabula rasa”.

También se determinó el procedimiento de designación del Mediador así como el procedimiento que debería utilizar éste para la determinación de la deuda mediante un sistema de imputación global y de imputación individual (mediante información recabada de aduanas lo que originó múltiples pleitos).

Adicionalmente, se produjo una confirmación vía jurisprudencial de la intervención del tercero Mediador, y de los títulos ejecutivos dictados por éste.

Destaca como precedente a considerar en la normalización del derecho de remuneración compensatoria, el Acuerdo General celebrado el 31 de julio de 2003 entre diversas Entidades de Gestión españolas (SGAE, EGEDA, AIE, AISGE, AGEDI y DAMA) y ASIMELEC (Asociación Multisectorial de Empresas Españolas de Electrónica y Comunicaciones).

Posteriormente y, con ocasión de la transposición de la Directiva  92/100 CEE de 19 de noviembre  de 1992, se retocó el régimen de la copia privada en la disposición adicional 2ª de la Ley 43/94 de 30 de diciembre de incorporación de la Directiva. Asimismo, se estableció la irrenunciabilidad del derecho para los autores y para los artistas, intérpretes o ejecutantes de dicho derecho.

Por último, y en cuanto a los deudores, mediante la Ley 43/94 se introdujo la responsabilidad solidaria de distribuidores (tanto mayoristas como minoristas) cuya inclusión obedecía al objetivo de evitar la interposición de sociedades por medio de las cuales se pretendiera eventualmente eludir su responsabilidad como consecuencia de supuestos de deudores que habían constituido ex profeso sociedades pantalla o interpuestas para importar equipos al objeto de eludir dicho pago alegando posteriormente su insolvencia.

Finalmente, desapareció la figura del Mediador y se estableció un sistema de autoliquidación.

El sistema establecido por la Ley 43/94 se mantuvo hasta la aprobación del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril posteriormente reformada por la Ley 23/2006, de 7 de julio (incorporando la Directiva 29/2001).

2.- ARGUMENTOS EN CONTRA Y A FAVOR DEL CANON POR COPIA PRIVADA

En contra

Sujetos: Industria tecnológica (de las telecomunicaciones, la electrónica e Internet) y operadores de telefonía; organizaciones de consumidores y usuarios; Promusicae; asociación de usuarios de internet (AUI); Federación Antipiratería; asociaciones de internautas y Comisiones Obreras.

Plataformas: “Todoscontraelcanon.es” , “Rompamoselsilencio.net”.

Los argumentos tecnológicos

Á¢–“¼ El canon es incompatible con la instalación de medidas tecnológicas anticopia en los soportes. Así, en la Comunicación de la Comisión de las CCEE sobre “La gestión de los derechos de autor y derechos afines en el mercado interior”, se establece que “(…) el alcance de la aplicación de la remuneración equitativa, (…) se evaluará al examinar las medidas de transposición” y que “El examen incluirá en concreto los criterios a los que hacen o harán referencia los Estados miembros con objeto de tomar en consideración la aplicación o inaplicación de las medidas tecnológicas”.

“Se puede afirmar que el amplio despliegue de sistemas DRM (Digital Rights Management) como modo de compensación equitativa puede llegar a convertir en superfluos los actuales sistemas de remuneración (por ejemplo, los cánones para compensar por copia privada), lo que justificará su disminución o incluso su supresión progresiva”.

Á¢–“¼ Determinadas situaciones en las que el perjuicio causado al titular del derecho haya sido mínimo no pueden dar origen a una obligación de pago. En efecto, según los autores del Dictamen sobre el recurso de inconstitucionalidad del canon por copia privada (de ahora en adelante denominado como el “Dictamen”) el nivel de compensación equitativa deberá determinarse teniendo debidamente en cuenta el grado de utilización de las medidas tecnológicas de protección contempladas en la Directiva.

Á¢–“¼ Debe cuestionarse la copia privada. En el ámbito de Internet con una filosofía cercana al copyleft (licencias “creative commons”) y el derecho de acceso a la cultura. Este argumento se rebate de contrario por parte de partidarios del canon alegando que es precisamente el hecho de vivir en un país donde es legal hacer copias privadas porque garantiza el acceso a la cultura. De otro modo estarían prohibidas .

Á¢–“¼ El Consejo de Consumidores y Usuarios demanda que se desarrollen nuevos dispositivos tecnológicos que permitan que las obras protegidas con derechos de propiedad intelectual se distribuyan en soportes que imposibiliten su copia privada (con el límite de que no impidieran el derecho básico de la copia privada a los consumidores y usarios).

Las razones económicas

Á¢–“¼ Los ingresos de las Entidades de Gestión en España pasaron de 31 a 114 millones de euros desde los años 2002 a 2004. Se espera un incremento de 500 millones de euros en la recaudación de cánones sobre los derechos de autor en Europa en 2009 . Eduardo Bautista, ex Presidente de la SGAE declaraba el 19 de febrero de 2007 que SGAE había recaudado 319 millones de euros en 2006 y en 14 de diciembre del mismo año, que en 2007, se recaudarían aproximadamente 400 millones de euros.

Á¢–“¼ Según artículo publicado en www.publico.es, el borrador de la Orden Ministerial, define una fórmula para que las entidades de gestión de derechos cobren todos los años la misma cuantía: unos 100 millones de euros (preámbulo del borrador de Orden Ministerial). Si no se alcanza esta cantidad, las cifras se revisarán al alza para el ejercicio siguiente. Y si se pasan en exceso, se modificarán a la baja.

Á¢–“¼ Según números oficiales manejados por AETIC y la SGAE, la recaudación obtenida en Europa por el canon en 2001 fue de 545 millones de euros, frente a los más de 1.570 millones de euros obtenidos a lo largo de algunos meses de 2006 (200 millones de los cuales corresponden a España) y ello sin tener e

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