Caos en los tribunales por el trámite de audiencia previa en los despidos: ¿obligatorio?

En los últimos meses se ha desatado una tormenta en torno al trámite de audiencia previa en los despidos (art. 7 del C158 de la OIT) y si es o no obligatorio, sin necesidad de que el convenio colectivo lo regule expresamente. A la espera de que se pronuncie el Tribunal Supremo, tenemos criterios dispares en los Tribunales Superiores de Justicia.

 Lo primero: qué dice el art. 7 del Convenio 158

“No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”.

Cuál es el conflicto en la jurisdicción social

Se dirime en los tribunales (con criterios dispares) si es o no obligatorio cumplir el trámite de audiencia previa en caso de despido disciplinario (despidos por motivos relacionados con la conducta o rendimiento del trabajador).

Por un lado, tenemos sentencias determinando que el art. 7 del C158 no es de aplicación directa si no hay posterior desarrollo normativo interno y puesto que en España el Estatuto de los Trabajadores no impone a la empresa la obligación de dar audiencia previa a un trabajador que no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, ni sindical, ni esté afiliado a un sindicato, no es obligatorio cumplir este trámite (a salvo de que el convenio colectivo obligue expresamente a ello).

Por otro, tenemos sentencias que determinan la aplicación directa del art. 7 del C158 y, por tanto, entienden que sí es obligatorio el trámite de audiencia previa.

Estos son algunos de pronunciamientos más recientes sobre esta cuestión:

STSJ de Cataluña de 27 de septiembre de 2024

El recurso de suplicación de la trabajadora se articula bajo exclusivo motivo de censura jurídica y en referencia al que se dice incumplimiento de los requisitos de forma establecidos en los artículos 55.1 y 55.2 del ET, en relación con el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT.

Se desestima el recurso de la trabajadora. Es cierto que por lapsus calami la carta de sanción dice que las alegaciones de descargo no se habían presentado cuando queda acreditado que sí lo fueron el 15/04/2023. Pero se trata de un simple error que no invalida el cumplimiento del requisito de procedibilidad que se completó de forma material y real.

Fachada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. (Imagen: Archivo)

El marco en el que se actúa el ius puniendi empresarial, con múltiples comunicaciones fehacientes entre las partes, entre ellas aquellas por la que la trabajadora considera que concurre justa causa que habilita su no comparecencia tras de que hubiese extinguido el periodo de excedencia por cuidado de familiar, excluye todo atisbo de indefensión y de falta de contradicción en la fijación de los hechos que potencialmente pudiesen habilitar el despido por causa disciplinaria.

STSJ de Cataluña de 16 de septiembre de 2024

En este caso se desestima el recurso del trabajador. Razona el TSJ que en el presente caso, con independencia de que se afirme o se niegue la aplicación directa del artículo 7 del Convenio 158 OIT, a la luz de los hechos probados de la sentencia de instancia es evidente que el trabajador recurrente tuvo conocimiento de las conductas que se le imputaban con carácter previo a acordarse el despido, se le pidieron explicaciones respecto de las cuestiones referidas a solicitar datos de contacto personal al alumnado, inmiscuirse en sus publicaciones en redes sociales, utilizar el contenido de tales publicaciones en clase sin autorización ni conocimiento de las afectadas, etc… habiéndose negado a dar respuesta a las preguntas que se le realizaron en el contexto de un protocolo de garantías.

Por tanto, se rechaza la pretensión de improcedencia vinculada a ese pretendido incumplimiento, y con ello se desestima íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador.

STSJ de Cantabria de 16 de septiembre de 2024

En esta sentencia, el TSJ de Cantabria se remite a la jurisprudencia en la materia (entre otras, sentencia del TSJ Castilla-La Mancha nº229/2023, de 10 de febrero de 2023), que “pasa la pelota” al Tribunal Supremo o al legislador.

Se desestima el recurso del trabajador. Las normas del Convenio nº 158 de la OIT no son de directa aplicación en España al precisar su efectividad de un desarrollo normativo interno.

Y en la legislación española no hay una norma que permita la doble indemnización ni la Jurisprudencia, interpretando esa legislación, lo ha admitido siendo imposible que cada juez o tribunal pueda imponer la indemnización que le parezca pertinente a tenor de las características de cada despido improcedente.

Entiende el TSJ que “es la Sala Cuarta, si no lo hace el legislador antes, la que ha de resolver tal posibilidad adicional indemnizatoria a partir de criterios objetivos que también ha de fijar».

STSJ de Andalucía de 12 de julio de 2024

En este caso, se considera que el trámite de audiencia sí es obligatorio.

“Debemos declarar la improcedencia del despido al no estar el mismo precedido de la audiencia previa requerida por el último artículo 61.1 del Convenio Colectivo de aplicación, lo que supone que la omisión del tal trámite de audiencia exigido por la norma convencional”.

Fachada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla. (Foto: Wikipedia)

Se invocan sentencias de Tribunales Superiores de Justicia como STSJ Baleares de 13 de febrero de 2023, que ha considerado la plena aplicación del Convenio núm. 158 OIT en cuanto ratificada en diversas ocasiones por la Sala IV del Tribunal Supremo (STS 29 de marzo 2022, rec. 2142/2020 y STS 2 de noviembre 2022, rec. 3208/2021) según la obligación de los tribunales de aplicar el denominado control de convencionalidad exigido por la doctrina constitucional, y STSJ Extremadura 15 de septiembre 2023 (rec. 326/2023), que se alinea con el criterio del TSJ de Baleares.

Lo expuesto determina indefectiblemente que, solo por este motivo, debemos declarar la improcedencia del despido al no estar el mismo precedido de la audiencia previa requerida por el último artículo 61.1 del Convenio Colectivo de aplicación, lo que supone que la omisión del tal trámite de audiencia exigido por la norma convencional, lleva necesariamente aparejada una consecuencia que no puede ser otra que la declaración de improcedencia del despido por incumplimiento de los requisitos formales.

STSJ de Canarias de 25 de julio de 2024

Alega la defensa de la trabajadora que nos encontramos ante un despido disciplinario donde la empresa no ha procedido a dar audiencia previa a la trabajadora, sin que a ello obste que el Convenio Colectivo no establezca la obligación de la empresa de informar previamente antes de proceder a tomar la decisión sancionadora, debiendo declararse improcedente el despido pues el art. 7 del Convenio 158 OIT prevé en caso de falta muy grave el trámite de audiencia previa. Se desestima el recurso de la trabajadora.

Razona el TSJ en su sentencia que la ratificación del Convenio n.º 158 de la OIT no implicó la cesión de competencias derivadas de la Constitución de forma que no existen órganos de aplicación o interpretación con ese alcance competencial, como ocurre en el ámbito del Derecho de la Unión Europea.

El control de convencionalidad ya se efectuó por el Alto Tribunal, y no existe circunstancia alguna que permita alcanzar una conclusión distinta, considerando que la vinculación a lo dispuesto en el Convenio de la OIT se condicionó, en cuanto a su ejecución, a lo que dispusiera la legislación nacional.

En cualquier caso, y de admitirse la aplicación directa de la garantía cuestionada, las consecuencias derivadas de su incumplimiento deberían ser definidas por el legislador interno, sin que quepa su equiparación, sin más, a aquellos requisitos formales cuya ausencia determinan la declaración de improcedencia del despido, ex artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores”.

Por todo ello, se desestima el recurso de la trabajadora.

Rizando el rizo: dos sentencias dispares del TSJ de Madrid

Una muestra muy gráfica de hasta qué punto tenemos disparidad de criterios en los tribunales de lo Social está por ejemplo en dos sentencias del TSJ de Madrid dictadas además con pocos días de diferencia: una entiende que no es obligatorio el trámite y otra que sí.

STSJ de Madrid de 23 de septiembre de  2024

Se denuncia la no aplicación art 7 del Convenio 158 de la OIT en detrimento del trabajador.

El TSJ de Madrid (con remisión a TSJ de Cataluña) señala en su sentencia que, tal y como ha indicado la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya en sentencia de 4 de julio de 2023:

«Cuando se trata de interpretar el alcance de una determinada norma no se puede hacer una lectura sesgada, parcial e interesada de un solo precepto, sino hay que tener en cuenta la norma en su totalidad, y si se hubiere hecho esto, el actor se hubiere dado cuenta que el art. 1 del Convenio 158 también es claro al señalar que lo allí regulado deberá aplicarse por medio de la legislación nacional.

(Imagen: E&J)

El art. 7  del C158 no es de aplicación directa si hay posterior desarrollo normativo interno, y en nuestro caso, ese desarrollo viene en el art. 55.1 y 2 del TRLET , así como por la jurisprudencia de aplicación, a pesar de que solo se extienda a determinados colectivos de trabajadores (representantes legales o sindicales o afiliados a un sindicato) pero para los que no se tiene en cuenta la naturaleza de los incumplimientos que se les imputan”.

Por tanto, como el TRLET en estos casos no impone a la empresa la obligación de dar audiencia previa a un trabajador como el actor, que no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, ni sindical, ni consta que esté afiliado a un sindicato, y como además, tampoco el convenio colectivo de aplicación ha arbitrado esta exigencia, a la única conclusión a la que se puede llegar es que empresa cumplió con las obligaciones formales que le impone tanto nuestra legislación interna, como la internacional, desde el mismo momento que entregó al actor la carta de despido comunicándole para que se pudiera defender con plenas garantías de las faltas cometidas que se le imputaban, así como su calificación, por lo que procede rechazar este segundo motivo de nulidad«.

STSJ de Madrid de 18 de septiembre de 2024

Frente a la sentencia anterior, en esta sentencia se ratifica la declaración de improcedencia del despido efectuada por el JS por la omisión del trámite de audiencia que, con carácter previo al despido, prevé el art. 7 del C158 de la OIT (además de por la falta de acreditación de las causas del despido).

En concreto, sobre el trámite de audiencia, el TSJ de Madrid reconoce en primer lugar que «este Tribunal no ha mantenido una posición uniforme sobre el tema controvertido».

En esta sentencia, el TSJ de Madrid entiende que los términos empleados por el art. 7 del C158 son categóricos al reconocer a los trabajadores el derecho a ser oídos por su empresario antes de ser despedidos disciplinariamente, sin que el hecho de que el legislador español, 40 años después de ratificar el convenio 158, no haya establecido la fórmula o fórmulas a través de las cuales el empresario debe garantizar ese derecho, autorice a considerar que el precepto carece de efecto directo y que los trabajadores han de quedar privados «sine die» y sin razón para ello de una garantía esencial antes de perder el empleo que constituye su medio de vida.

En definitiva, del art. 7 del Convenio 158 de la OIT se deduce como efecto directo e inmediato el deber del empresario de ofrecer al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él antes de proceder a su despido disciplinario, a menos que no se le pueda pedir razonablemente que le conceda esa oportunidad, sin que la inactividad normativa de los poderes públicos le exima de la obligación de respetar esa garantía ni le exonere de responsabilidad por no haberlo hecho.

En defecto de regulación específica al respecto, la libertad del empresario en la determinación de la forma en que debe dar audiencia al trabajador no puede justificar el incumplimiento del mandato claro, expreso, terminante y concreto de un precepto integrado en nuestro sistema de fuentes, sin justificación objetiva y bastante para ello.

En definitiva, una vez más estamos a la espera de que el Tribunal Supremo “ponga orden” y clarifique si es o no obligatorio el trámite de audiencia previa. Mientras tanto, se eleva la conflictividad con más peticiones de declaración de improcedencia de los despidos en caso de que la empresa no haya cumplido con el trámite de audiencia.

Jurisprudencia

• Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Barcelona Sección: 1 Fecha: 27/09/2024 Nº de Recurso: 3049/2024 Nº de Resolución: 4982/2024
• Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Barcelona Sección: 1 Fecha: 16/09/2024 Nº de Recurso: 1611/2024 Nº de Resolución: 4729/2024
• Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Santander Sección: 1 Fecha: 16/09/2024 Nº de Recurso: 561/2024 Nº de Resolución: 687/2024
• Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Palmas de Gran Canaria (Las) Sección: 1 Fecha: 25/07/2024 Nº de Recurso: 785/2024 Nº de Resolución: 1125/2024
• Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Granada Sección: 1 Fecha: 12/07/2024 Nº de Recurso: 1896/2023 Nº de Resolución: 1623/2024
• Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 18/09/2024 Nº de Recurso: 611/2024 Nº de Resolución: 818/2024)
• Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 5 Fecha: 23/09/2024 Nº de Recurso: 441/2024 Nº de Resolución: 542/2024