Cinco sentencias clave de la AN sobre el permiso de cinco días por enfermedad u hospitalización de familiares

A la espera de que se pronuncie el Tribunal Supremo aplicando lo dispuesto en el RD-Ley 5/2023 (que deriva de la Directiva europea de conciliación), ya tenemos diversas sentencias de la Audiencia Nacional sobre el disfrute del permiso de 5 días por enfermedad u hospitalización de determinados familiares y convivientes. Y son muy favorables para las personas trabajadoras.

Lo primero: la redacción del ET y la de la Directiva

En primer lugar, tenemos que partir de cuál es la redacción dada por la Directiva europea y cómo se realiza su trasposición a nuestro ordenamiento.

(Tabla: E&J)

Como podemos observar, la Directiva europea establece expresamente que el disfrute debe ser en “días laborables” (no naturales). Ahora bien, también es cierto que la Directiva fija un límite de días anual, mientras que en nuestro ordenamiento no hay ningún tipo de límite; es decir, en España, cada vez que se produzca el hecho causante (es decir, un familiar o conviviente que dé derecho a cogerse el permiso, cabe su disfrute).

Por otro lado, cabe recordar que este permiso retribuido ya existía; solo que antes era de 2 o 4 días (si había desplazamiento (mejorable por convenio) y ahora es de 5 días (haya o no desplazamiento) y que ahora se han ampliado (como es el caso de los convivientes) las personas que tienen derecho a cogerse el permiso.

 Del ET a la Audiencia Nacional: cinco sentencias clave

El disfrute del permiso de 5 días está siendo fuente de elevada conflictividad en  los tribunales. Ya tenemos diversas sentencias de la Audiencia Nacional y, a la espera de ver qué sucede cuando lleguen al Tribunal Supremo, la interpretación está siendo muy favorable para las personas trabajadoras.

Entre las sentencias hasta la fecha:

1. SAN 6 de febrero de 2025: el alta hospitalaria no pone fin necesariamente al disfrute del permiso

En esta reciente sentencia, la Audiencia Nacional reitera que el alta hospitalaria no necesariamente supone por fin a los 5 días de permiso por hospitalización de un familiar (SAN 6 de febrero de 2025)

Alta hospitalaria no es lo mismo que alta médica y si subsiste la necesidad de reposo, hay derecho a seguir disfrutando de todos los días de permiso.

En esta sentencia se estima la demanda interpuesta por el sindicato y se declara el derecho de las personas trabajadoras a disfrutar de la totalidad del permiso de cinco días si tras el alta hospitalaria no se han agotado dichos cinco días y se ha prescrito reposo domiciliario al familiar o persona conviviente.

Deja claro la Audiencia Nacional que el permiso de cinco días por hospitalización de parientes no puede ser interpretado en términos restrictivos, haciendo depender el mismo únicamente de la existencia de efectiva hospitalización y obviando la prescripción médica de reposo domiciliario.

Hemos de compartir, por ello, la interpretación contenida en la demanda; sin que tal interpretación se vea afectada por el tenor literal del art.8.5.4 en lo relativo a la fecha de disfrute, por cuanto lo pactado en Convenio colectivo no puede afectar a una norma de derecho mínimo necesario como la contenida en el art.37.3 ET

Y en cuanto al argumento esgrimido por la empresa de que se estaban produciendo situaciones de fraude en torno al disfrute del permiso, deja claro la AN que «ni el fraude ni el abuso de derecho se pueden presumir, como hace la empresa, sin perjuicio de las facultades que el ordenamiento jurídico le otorga a la misma para responder ante eventuales conductas abusivas o fraudulentas por parte de los trabajadores».

2) SAN 24 de julio de 2024: El alta hospitalaria no implica necesariamente poner fin al permiso 

Previa a la SAN de 6 de febrero de 2025, tenemos la SAN de 24 de julio de 2024 (con remisión a TS de 12/07/2018). En ella, la AN sentencia que el hecho de que se produzca el alta hospitalaria no implica necesariamente que acabe el permiso

La AN estima la demanda interpuesta por el sindicato y declara el derecho a disfrutar de los cinco días de permiso mientras subsista la necesidad de reposo. Apela, entre otros, la AN, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y también a la perspectiva de género y a la igualdad.

(Imagen: E&J)

Deja claro la sentencia que la interpretación que postula la empresa, según la cual el permiso habrá de extenderse únicamente hasta que finalice la hospitalización, con independencia de la prescripción de reposo domiciliario, resulta contraria al referido principio de igualdad real, pues no hace sino perpetuar la denominada «brecha laboral de género», ya que implica que el colectivo que tradicionalmente asume los cuidados vea mermados sus derechos por esta causa, a la par, que supone un desincentivo para que los hombres asuman el deber de corresponsabilidad en las cargas familiares.

En definitiva, el alta hospitalaria no determina, por sí misma, la finalización de la licencia retribuida por hospitalización de familiares, pues el Estatuto prevé expresamente un permiso de 5 días para los casos de » hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario», siendo equiparables los conceptos del asistencia continuada y reposo domiciliario a los efectos de disfrutar del correspondiente permiso ( STS 12-7-18).

Así, ha de entenderse que en los supuestos planteados en el presente conflicto de intervención por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario si tras el alta hospitalaria no se han agotado dichos cinco días y se ha prescrito reposo domiciliario al familiar o persona conviviente el trabajador/a tiene derecho al disfrute de esos cinco días (o, en caso de que se negocie de forma más favorable en el Convenio, una duración mayor que pudiera resultar más beneficiosa a la prevista en el ET).

Es decir, concluye la sentencia, el alta hospitalaria en sí misma no supone la terminación del permiso retribuido por hospitalización mientras el causante se mantenga en situación de reposo domiciliario prescrito.

3) SAN 31 de enero de 2025: no cabe requisitos adicionales a la relación de parentesco

En esta sentencia, se estima la demanda de conflicto colectivo interpuesto por un sindicato, declarando nula la práctica empresarial consistente en exigir, en el permiso retribuido del 37.3.b) del Estatuto de los Trabajadores, relativos al cónyuge, pareja de hecho, y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad (incluyendo al familiar consanguíneo de la pareja de hecho), cualquier requisito adicional distinto al de la relación de parentesco y la justificación del hecho causante (SAN de 31/01/2025)

La AN estima la demanda de los sindicatos, realizando un análisis de la normativa (redacción dada por el RD-Ley 5/2023) y la Directiva de conciliación.

Razona la sentencia que la convivencia ni la condición de cuidador principal no se requiere respecto del cónyuge de la pareja de hecho ni de los parientes y afines hasta el segundo grado. Además, debemos señalar que a igual solución nos ha de llevar una interpretación sociológica del precepto.

Así, consideramos que los permisos vinculados a cuidados de familiares y convivientes son ejercitados mayoritariamente por mujeres, descripción esta de la realidad social que se deduce de los considerandos de la Directiva 2019/1158 que pretende trasformar la misma favoreciendo mecanismos que faciliten la corresponsabilidad en la asunción de los deberes familiares.

Y ante tal situación, cualquier duda interpretativa que pueda surgir debe resolverse efectuando un enjuiciamiento con perspectiva de género, teniendo el carácter informador del Ordenamiento Jurídico del principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres, conforme proclama el art. 4 de la LO 3/2.007, de forma que dicha igualdad sea verdaderamente efectiva.

Aplicando esto al caso concreto enjuiciado, esto nos debe llevar a efectuar una interpretación lo más flexible posible del precepto como es la que postulan los sindicatos, lo que favorecerá el ejercicio del derecho por los hombres con la consiguiente asunción por ellos del rol de cuidador.

En suma, se aparta de la correcta interpretación del art. 37.3 b) E.T, exigir la convivencia o el carácter de cuidador principal respecto de la nulidad de la práctica empresarial consistente en exigir respecto del cónyuge, pareja de hecho, y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad (incluyendo al familiar consanguíneo de la pareja de hecho), cualquier requisito adicional distinto al de la relación de parentesco y la justificación del hecho causante, como hace la empresa.

4. SAN 12 de septiembre de 2024. Fecha de inicio del permiso

En esta sentencia, se declara el derecho de las personas trabajadoras a disfrutar el permiso sin que el inicio del mismo se encuentre determinado necesariamente por la fecha inicial del hecho causante (SAN 12 de septiembre de 2024).

En el caso concreto enjuiciado, los sindicatos interponen demanda de conflicto colectivo frente a un grupo de empresas para solicitar que se declare contraria a derecho la normativa emitida el 29 de noviembre de 2023 en lo relativo a la concreción del disfrute del permiso del art. 37.3.b) del ET en días naturales con inicio obligatorio desde el día del hecho causante y respecto de la exigencia de justificación mediante certificados médicos que incluya el concreto origen del hecho causante y la duración del mismo como requisito de acceso a los permisos previstos en el art. 37.3.b ) y 37.9 del ET.

(Imagen: E&J)

En consecuencia, se pide que se declare el derecho del personal a disfrutar los permisos del art. 37.3.b) del ET en días laborables y sin que el inicio de los mismos se encuentre determinado por el inicio del hecho causante.

Asimismo, se pide que se declare la ilegalidad de la imposición de la justificación de la causa en base al concepto de enfermedad grave recogido en el anexo del Real Decreto 1148/2011 de 29 de julio.

La AN estima la demanda y declara  contraria a derecho la nota emitida el 29 de noviembre de 2023 en lo relativo al inicio del disfrute del permiso del art. 37.3.b) del ET desde el día del hecho causante y declaramos el derecho del personal afectado a disfrutar el permiso del art. 37.3.b) del ET sin que el inicio del mismo se encuentre determinado por la fecha inicial del hecho causante.

Por un lado, la AN reconoce que el modo en el que ha de realizarse el cómputo y la fecha de inicio de este permiso ha sido siempre cuestión polémica.

El permiso tiene sentido cuando sirve para atender a la causa que lo permite, por eso se exige cierta inmediatez entre la causa y el disfrute. Así, la regla general es que si el día en que se produce el hecho causante no es laborable, los permisos por razones familiares no se inician hasta el primer día laborable siguiente, ya que se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja ( TS 132-18, rec. 266/2016; 29-9-20, rec. 244/2018; 24-2-22, rec. 176/2021; 3-10-23, rec. 239/2021).

Cuando el convenio colectivo no regula el régimen de disfrute de los permisos retribuidos, debe aplicarse la regla general del disfrute durante los días de trabajo efectivo, excluyendo los días de descanso, festivos y días no laborables (TS 7-6-23, rec. 280/2021).

No obstante, cuando del tenor literal del convenio se desprenda que se inicia el cómputo el día en que se produce el hecho causante, no es necesario aplicar otro criterio interpretativo ( TS 5-4-18, rec. 122/2017 y 11-3-20, rec. 188/2018), más aún si el convenio contempla únicamente días naturales y mejora claramente la regulación legal (AN 3-2-21, rec. 27/2019 y TS 20-12-22, rec. 2984/2021).

En el caso concreto ahora enjuiciado, no consta mención alguna al inicio del cómputo en la norma convencional. Y, siendo ello así, la interpretación realizada por la empresa ha de considerarse como restrictiva o limitadora del disfrute del permiso en cuestión de forma injustificada, pues es un principio general de derecho que donde la norma no distingue no debe distinguir el intérprete, máxime cuando se trata de restringir derechos que la misma establece ( SSTS 28/02/84, 30/12/07 -rcud 5046/05-; 26/12/07 -rco 1095/07-; 26/11/08 -rco 95/06-; 09/12/10 rcud 321/10-).

Aplica en su fallo la AN los siguientes criterios:

Interpretación finalista: una elemental interpretación finalista del precepto permite apreciar que el objeto del mismo es la prestación de cuidados al cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.

Y esa misma finalidad es citada de forma reiterada por la Directiva 2019/1158 con el fin de ofrecer más oportunidades de permanecer en el mercado de trabajo a los hombres y las mujeres con responsabilidades en el cuidado de familiares.

Criterio de carácter sociológico: la realidad social sobre la que se plasma esta norma ha sido puesto de manifiesta por la jurisprudencia, por todas la ya citada STS 9-12-2019, y no es otra que los permisos vinculados a cuidados de familiares y convivientes son ejercitados mayoritariamente por mujeres.

Perspectiva de género: en todo caso, cualquier duda interpretativa que pueda surgir debe resolverse efectuando un enjuiciamiento con perspectiva de género, teniendo el carácter informador del ordenamiento Jurídico del principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres conforme proclama el art. 4 de la LO 3/2007, de forma que dicha igualdad sea verdaderamente efectiva.

Pues bien, la interpretación que postula la empresa según la cual el permiso habrá de iniciarse de forma obligatoria a la fecha del hecho causante resulta contraria al referido principio de igualdad real, pues no hace sino perpetuar la denominada «brecha laboral de género», ya que implica que el colectivo que tradicionalmente asume los cuidados vea mermados sus derechos por esta causa, a la par, que supone un desincentivo para que los hombres asuman el deber de corresponsabilidad en las cargas familiares.

En definitiva, ante la ausencia de previsión normativa en el Convenio, el inicio del cómputo del permiso en cuestión no tiene por qué coincidir con la fecha del hecho causante pues la finalidad del permiso y la realidad del tiempo en el que la norma debe ser aplicada permiten que sean los/as trabajadores/as afectados/as quienes determinen la fecha de inicio en función de sus posibilidades de conciliación y mientras el hecho causante permanezca.

5. SAN 25 de enero de 2024: días laborables

Una de las grandes dudas que había tras la entrada en vigor del RD-Ley 5/2023 era en torno a los 5 días de permiso por enfermedad, hospitalización o intervención quirúrgica de un familiar y si eran naturales o laborales.

Lo aclara la AN en esta sentencia en la que estima parcialmente la demanda del sindicato y declara la nulidad del término “días hábiles” en la configuración de los permisos contemplados en las letras b) y d) del artículo 30.1 del III Convenio Colectivo del Sector del Contact Center, salvo para el permiso de la letra d) cuando su disfrute lleve aparejada la necesidad de desplazamiento igual o superior a 200 kilómetros, para el que el computo será en días naturales.

Por parte de la empresa se alegaba que el artículo 37 del ET no determina la naturaleza de los días, si son hábiles o naturales, y que podrá establecerse en días naturales en el convenio si éste supone una mejora de lo previsto en el precepto legal.

Lo desestima la Audiencia Nacional (salvo en el caso del permiso regulado en el art. 30.1d del Convenio al entender que en este caso sí que supone una mejora lo establecido en el convenio respecto de la regulación normativa)

En concreto, señala la Audiencia Nacional lo siguiente (días hábiles y no naturales):

Es cierto que el artículo 37.3 b) del ET nada dice sobre la naturaleza natural o hábil de los días del permiso en él establecido, pero no debemos olvidar que la actual redacción del mismo, como ya se ha indicado ut supra, es fruto de la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 2019/1158, llevada a cabo por el Real Decreto-ley 5/2023.

De forma meridianamente clara se dice en la Exposición de Motivos de esta última norma que “se modifica el artículo 37.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, […] en su letra b), a efectos de transponer al ordenamiento español el permiso de cuidadores previsto en el artículo 6 de la Directiva (UE) 2019/1158”.

Pues bien, en el artículo 6 de dicha Directiva se establece que “los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga derecho a disfrutar de un permiso para cuidadores de cinco días laborables al año por trabajador”.

Entiende la AN que «el mandato de la Directiva resulta claro e incondicionado, los Estados deben garantizar un permiso de cinco días “laborables”, no pudiendo éstos obviar esta clara obligación».

(Foto: Archivo)

Es verdad que la norma española en la trasposición solo ha procedido a establecer el parámetro cuantitativo de los días -cinco-, obviando el parámetro cualitativo – hábiles-; pero ello no impide concluir que los días de este permiso traspuesto deben ser considerados hábiles, dado que la Directiva es clara, habla de días hábiles.

Además, respecto al posible margen de configuración otorgado a los Estados miembros, la Directiva no da pie a estos a que elijan si los días tienen que ser hábiles y naturales.

La obligación que a estos se impone, insistimos, es clara y concreta – cinco días laborables-. Obligación que tiene que ser observada por la legislación nacional y por la autonomía colectiva de cada Estado miembro.

Y la AN aplica lo mismo al permiso por fallecimiento (regulado actualmente en el art. 37.3.bis del ET).

Valoración: a la espera del Supremo y posibles focos de conflicto

Es cierto en todo caso que la Audiencia Nacional apela en esta sentencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia sobre los días de permiso retribuido, pero esa jurisprudencia es previa al RD-Ley 5/2023 (cuando teníamos el disfrute de los 2 o 4 días de permiso retribuido) por lo que sería relevante que llegase el fallo al TS para ver si se ratificaría o no el mismo criterio.

Además, también s es cierto que la Directiva habla de cinco días laborables, pero también lo es que la Directiva fija un límite anual (5 días al año), mientras que en España no se ha fijado ningún tipo de límite y, por tanto, cada vez que se produzca el hecho causante (un familiar o conviviente que dé derecho al permiso), cabe su disfrute.

En todo caso, será muy relevante ver qué sucede cuando el Tribunal Supremo se pronuncie expresamente sobre el disfrute del permiso en la redacción dada por el RD-Ley 5/2023.

Otro de los focos que pueden ser conflictivos es qué se entiende por “convivientes”. La Directiva europea los define como “persona que viva en el mismo hogar que el trabajador y que necesite asistencia o cuidados importantes”

Sin embargo, nuestro ordenamiento no ha establecido qué debe entenderse por conviviente. Ahora bien, cabe recordar que la empresa puede exigir a las personas trabajadoras que acrediten los requisitos que dan derecho al disfrute y, por tanto, llegado el caso, habrá que poder acreditar en el caso de los convivientes que realmente lo son. Y esto puede plantear problemas en torno a qué tipo de acreditación hay que aportar (por ejemplo porque en el caso de compañeros de piso en alquiler no siempre las personas trabajadoras están empadronadas en el domicilio alquilado).

 Normativa y jurisprudencia

• Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo.
• Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea. NOTA: El Artículo 127 establece la Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (se modifica el párrafo introductorio, y las letras a) y b) y se añade una nueva letra b bis) en el apartado 3 del artículo 37.
• Sentencia de la Audiencia Nacional. Sala de lo Social. Fecha: 06/02/2025 Nº de Recurso: 391/2024 Nº de Resolución: 18/2025.
• Sentencia de la Audiencia Nacional. Fecha: 24/07/2024 Nº de Recurso: 157/2024 Nº de Resolución: 101/2024.
• Sentencia de la Audiencia Nacional. Fecha: 31/01/2025 Nº de Recurso: 378/2024 Nº de Resolución: 15/2025.
• Sentencia de la Audiencia Nacional. Fecha: 12/09/2024 Nº de Recurso: 167/2024 Nº de Resolución: 102/2024.
• Sentencia de la Audiencia Nacional. Fecha: 25/01/2024 Nº de Recurso: 275/2023 Nº de Resolución: 9/2024.