Cláusulas abusivas de los contratos. Análisis jurisprudencial

Por Ester Navas Pastor. Dpto. Mercantil. Baker & Mckenzie.

EN BREVE: La finalidad del presente artículo es ofrecer una visión práctica de la problemática de las cláusulas abusivas y, en particular, contestar a preguntas tales como: cuándo una cláusula puede considerarse abusiva, en qué sectores son más frecuentes, cómo se lleva a cabo el control de contenido, qué consecuencias tiene que una cláusula se declare abusiva y cómo impugnarla.

1.- ¿Cuándo una cláusula puede considerarse abusiva?

El artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante, la Ley de Consumidores) considera cláusulas abusivas «… todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».

Por tanto, los elementos configuradores del concepto de cláusula abusiva son los siguientes:

1.1.- Estipulaciones no negociadas individualmente o prácticas no consentidas

La Ley de Consumidores no recoge una definición de cláusula no negociada individualmente. Dicha definición debe extraerse de las manifestaciones recogidas en la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, la LCGC), que entiende que las cláusulas abusivas pueden darse «tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual». A estos últimos, la LCGC también se refiere como «contratos de adhesión particulares». Asimismo, la Directiva 93/13/CE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las Cláusulas Abusivas en los Contratos celebrados con Consumidores (en adelante, la Directiva) señala que «Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión».

Por lo anterior, las estipulaciones no negociadas individualmente a las que se refiere la Ley de Consumidores engloban tanto las condiciones generales stricto sensu, como las cláusulas de los contratos de adhesión. Sus características más importantes son la predisposición, es decir, que las cláusulas hayan sido redactadas con carácter previo de forma unilateral por el empresario, y la imposición, es decir, que no se haya dado al adherente la oportunidad de negociarlas.

1.2.- Intervención de un consumidor como adherente

El segundo elemento configurador del concepto de cláusula abusiva, es la existencia de un contrato celebrado entre un empresario (predisponente) y un consumidor (adherente). Es decir, en principio, tanto la Ley de Consumidores como la LCGC, sólo aplican el régimen de las cláusulas abusivas a aquéllas que afectan a los consumidores.

En el primero de los casos, esto es, en la Ley de Consumidores, dicha limitación tiene sentido. Al tratarse de una norma exclusivamente destinada a proteger a los consumidores, no parece ser el foro más adecuado para recoger un régimen protector entre empresarios (aunque es cierto que, por ejemplo, los artículos de dicha norma que regulan el régimen de responsabilidad civil por producto o servicio defectuoso no sólo se aplican a consumidores).

Por el contrario, la LCGC, hubiera sido el marco perfecto para que el legislador hubiera regulado los efectos de las cláusulas abusivas entre empresarios. Así se planteó en la tramitación parlamentaria de la norma, si bien, las enmiendas que recogían la protección en estas relaciones fueron rechazadas. Es decir, pese a que nuestro legislador se planteó la posibilidad de proteger también a los empresarios bajo el régimen de las cláusulas abusivas, finalmente decidió no hacerlo.

Pero, ¿impide esta circunstancia que las cláusulas de contratos suscritos entre dos empresarios puedan considerarse abusivas? La respuesta es no. Así se ha puesto de manifiesto, por ejemplo, en la Ley 3/2004 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (sólo de aplicación entre empresarios), cuyo artículo 9 establece que «Serán nulas las cláusulas pactadas entre las partes sobre la fecha de pago o las consecuencias de la demora….., cuando tengan un contenido abusivo en perjuicio del acreedor,…. ».

Dicho esto, lo que sí es cierto es que en la medida en que el contrato se celebre entre empresarios, no será de aplicación el listado de cláusulas abusivas de los artículos 85 a 90 de la Ley de Consumidores.

1.3.- Desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe

El tercer elemento configurador de las cláusulas abusivas es que se haya producido un desequilibrio importante de los derechos y las obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe.

De forma general, la Ley de Consumidores en su artículo 82.3 señala que «El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa». Es decir, una misma cláusula podría considerarse abusiva por causar un desequilibrio en un caso concreto y en otro no.

De forma más detallada, el artículo 83.4, desarrollado por los artículos 85 a 90, establece supuestos concretos en los que se presume que existe un desequilibrio en las posiciones de las partes. En virtud de dichos artículos, serán consideradas cláusulas abusivas:

– Las que vinculen el contrato a la voluntad del empresario. Por ejemplo, las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones;

– Las que limiten los derechos del consumidor y usuario. Por ejemplo, la exclusión o limitación de la responsabilidad del empresario en el cumplimiento del contrato, por los daños o por la muerte o por las lesiones causadas al consumidor por una acción u omisión de aquél;

– Las que determinen la falta de reciprocidad en el contrato. Por ejemplo, la posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien resuelva el contrato;

– Las que impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba;

– Las que resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato. Por ejemplo, la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario;

– Las que contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. Por ejemplo, aquéllas que someten el contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza.

2.- ¿Qué ocurre si una cláusula es abusiva? ¿Cómo se lleva a cabo el control de contenido?

El artículo 83 de la Ley de Consumidores señala que «Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas».

Como consecuencia de lo anterior, el consumidor quedaría exonerado del cumplimiento de la cláusula abusiva, sin necesidad de impugnarla previamente. No obstante lo anterior, en la práctica, el consumidor, ante la existencia de una cláusula abusiva, se verá obligado a acudir a los tribunales. Es el conocido como control de contenido y se puede llevar a cabo de alguna de las siguientes formas:

2.1.- Acción individual

Como regla general, el artículo 9 de la LCGC señala que «La declaración judicial de … nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual». Es la llamada acción individual y se tramita a través del juicio ordinario (artículo 249.1.5 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) (en adelante, la LEC) siendo competente para conocer de ella el tribunal del domicilio del demandante (artículo 52.14 de la LEC).

No obstante lo anterior, una de las características básicas de la declaración judicial de nulidad de las cláusulas abusivas es la posibilidad de que dicha declaración se haga por el juez de oficio, es decir, en el marco de un procedimiento judicial en el que el consumidor afectado no haya alegado la abusividad de la cláusula. En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 21 de noviembre de 2002 declaró «que la protección que la Directiva confiere a los consumidores se extiende a aquellos supuestos en los que el consumidor que haya celebrado con un profesional un contrato en el que figure una cláusula abusiva no invoque el carácter abusivo de la citada cláusula bien porque ignore sus derechos, bien porque los gastos que acarrea el ejercicio de una acción ante los tribunales le disuadan de defenderlos».

2.2.- Acciones colectivas

Las acciones colectivas se recogen en el artículo 12 de la LCGC que diferencia entre:

– La acción de cesación, que se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo;

– La acción de retractación que tiene por objeto obtener una sentencia que declare e imponga al demandado, sea o no el predisponente, el deber de retractarse de la recomendación que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales que se consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro; y

– La acción declarativa, que se dirige a obtener una sentencia que reconozca una cláusula como condición general de la contratación y ordene su inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, cuando ésta proceda.

La legitimación activa en este tipo de acciones corresponde, entre otros, a las asociaciones de consumidores y usuarios. El Artículo 11 de la LEC diferencia entre:

– Supuestos en los que los perjudicados sean un grupo de consumidores cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables, en cuyo caso, la legitimación activa corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como a los propios grupos de afectados.

– Supuestos en los que los perjudicados sean una pluralidad de consumidores indeterminada o de difícil determinación, en cuyo caso, la legitimación activa corresponderá exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas y al Ministerio Fiscal, son las conocidas como acciones en defensa de intereses colectivos y difusos.

Las acciones colectivas se tramitan a través del juicio ordinario salvo la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores que se tramita a través del juicio verbal (artículo 250.1.12 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). Es competente para conocer de estas acciones, el tribunal del lugar donde el demandado tenga su establecimiento y, a falta de éste, el de su domicilio; y si el demandado careciere de domicilio en el territorio español, el del lugar en que se hubiera realizado la adhesión (artículo 52.14 de la LEC) salvo que la acción ejercitada sea la de cesación en defensa de los intereses tanto colectivos como difusos de los consumidores y usuarios, en cuyo caso, si el demandado careciere de domicilio en territorio español, sería competente el tribunal del lugar del domicilio del actor (artículo 52.16 de la LEC).

3.- Excepción al control de contenido

Como excepción al control de contenido, el artículo 4.2 de la Directiva señala que «La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionase como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Es decir, la Directiva impide que pueda someterse al control de abusividad las cláusulas que contengan elementos esenciales del contrato, en la medida en que su redacción sea clara y entendible. Y eso es así, porque la Directiva entiende que los elementos esenciales del contrato necesariamente han tenido que ser negociados por las partes y que, por tanto, no cumplen el requisito de imposición.

Este artículo de la Directiva ha impedido, durante mucho tiempo, que los tribunales españoles hayan podido entrar a conocer sobre la legalidad de ciertas cláusulas suscritas con consumidores (por ejemplo, aquéllas que afectaban al precio).

No obstante lo anterior, a raíz de una demanda presentada por AUSBANC sobre la cláusula de redondeo utilizada por una Caja de Ahorro, el Tribunal Supremo, mediante Auto de 20 de octubre de 2008, presentó una serie de cuestiones prejudiciales sobre la aplicación de la Directiva, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Entre ellas, planteó si un Estado Miembro, de conformidad con el artículo 8 de la Directiva (que permite a los Estados miembros adoptar disposiciones más estrictas, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección), podría excluir la aplicación del artículo 4.2 de la Directiva. La respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido afirmativa. Es decir, dicho Tribunal, en sentencia de 3 de junio de 2010, ha considerado que los Estados Miembros pueden entrar a controlar el carácter abusivo de una cláusula que afecte a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes a recibir, por otro, incluso cuando ésta ha sido redactada en términos claros y comprensibles, siempre que así se garantice una mayor protección del consumidor.

4.- ¿Qué consecuencias tiene que una cláusula se declare abusiva?

4.1.- Efectos de la declaración de nulidad obtenida en el ejercicio de acciones individuales

Los efectos de la declaración judicial de nulidad se recogen en el artículo 9 de la LCGC que señala que «La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad … decretará la nulidad … de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquéllas … afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil».

Es decir, en aquellos casos en que la cláusula considerada abusiva no afecte a ningún elemento esencial del contrato, la cláusula es nula pero el contrato continúa siendo eficaz y la sentencia deberá detallar cómo ha de darse cumplimiento al mismo. Por el contrario, el carácter abusivo de una cláusula esencial del contrato conlleva la nulidad del propio contrato.

4.2.- Efectos de la declaración de nulidad obtenida en el ejercicio de acciones colectivas

El artículo 221 de la LEC regula los efectos de las sentencias dictadas en procesos promovidos por asociaciones de consumidores o usuarios. Entre ellos, la LEC señala que las sentencias que hayan declarado ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, determinarán si la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con las sentencias que recaen en el marco de las acciones de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores que se caracterizan por su eficacia ultra partes, es decir, que alcanzan a todos los consumidores que hayan sufrido la imposición en sus contratos de la cláusula o cláusulas que se hayan declarado nulas por abusivas.

Asimismo, el mencionado artículo 221, respecto de estas últimas acciones, señala que los tribunales podrán acordar la publicación total o parcial de las sentencias recaídas en los mismos o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora.

4.3.- Inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación

Las sentencias estimatorias recaídas en el marco de acciones colectivas o individuales de nulidad se inscribirán en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, de conformidad con el artículo 22 de la LCGC.

Tienen por tanto acceso al Registro de Condiciones Generales de la Contratación todas las sentencias que declaren nulas condiciones generales abusivas con independencia de la acción ejercitada, es decir, individual o colectiva, y con independencia del órgano judicial que las haya dictado, siempre que se trate de sentencias firmes.

Desde un punto de vista práctico, la inscripción de las sentencias en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación es esencial ya que facilita la alegación y prueba de la nulidad de las cláusulas afectadas, en procedimientos judiciales posteriores.

4.4.- Papel de los Notarios y los Registradores

También los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles juegan un papel importante respecto de las cláusulas declaradas abusivas.

En primer lugar se les impone una obligación preventiva al señalar el artículo 81 de la Ley de Consumidores y el artículo 23 de la LCGC que, en el ámbito de sus respectivas competencias, deberán advertir de la aplicabilidad de dicha Ley, tanto en sus aspectos generales como en cada caso concreto sometido a su intervención.

Asimismo, a los Notarios se les atribuye una función de calificación, al señalar el mencionado artículo 23 de la LCGC que los Notarios harán constar en los contratos el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren previamente inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, o la manifestación en contrario de los contratantes.

Finalmente, el artículo 84 de la Ley de Consumidores obliga a los Notarios y los Registradores a no autorizar ni inscribir aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

5.- ¿En qué tipo de sectores son más frecuentes?

No creemos que la incidencia de las cláusulas abusivas sea mayor en unos sectores respecto de otros. Lo que sí ocurre es que sólo ciertas sentencias, especialmente aquéllas promovidas por las asociaciones de consumidores en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores, tienen trascendencia en los medios de comunicación y, por tanto, generan la sensación de que en ciertos sectores el uso de cláusulas abusivas es más frecuente.

Por ejemplo, han tenido mucha trascendencia pública las sentencias del Tribunal Supremo en materia de contratos bancarios y, en particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009. En virtud de dicha sentencia, el Tribunal Supremo declaró nulas por abusivas las siguientes cláusulas contenidas en hipotecas formalizadas por varias entidades de crédito:

– Por suponer un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que conduce a la abusividad, son nulas (i) la cláusula que dispone que las comisiones y gastos repercutibles al cliente se determinen por medio de las tarifas del banco que se hallan a disposición del cliente, (ii) la cláusula de sumisión a fuero territorial distinto del legal, (iii) la cláusula de imposición de gastos y costas judiciales al deudor; (iv) la cláusula de resolución anticipada del préstamo, por la posible disminución de la solvencia del prestatario por cualquier causa o por embargo, (v) la cláusula de resolución anticipada del préstamo, por imposibilidad de registrar la hipoteca por cualquier causa, y (vi) la cláusula de exención del deber de la entidad de comunicar la cesión del préstamo a terceros;

– Por tratarse de cláusulas oscuras o genéricas que pueden dar lugar a una interpretación perjudicial para el cliente, son nulas (i) la cláusula sobre compensación que permite a la entidad a disponer del dinero de clientes que no han contraído ninguna deuda con ella, (ii) la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquier obligación contractual, (iii) la cláusula de vencimiento anticipado por arrendamiento de la finca y prohibición de arrendar, y (iv) la cláusula de prohibición de enajenación de la finca con subrogación del comprador en el préstamo.

También ha sido muy comentada la Sentencia del Tribunal Supremo 401/2010 en la que el Tribunal Supremo declaró nulas siete cláusulas de las Pólizas de Seguro de diversas Compañías.

– Por resultar contrarias al derecho de información directa y completa que permite que el consumidor pueda tomar una decisión informada, se declara nula la omisión en las pólizas del método de cálculo del «valor de rescate» del seguro y del método de cálculo de revalorización del capital, así como falta de definición del llamado «interés técnico garantizado»;

– Por suponer un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, se consideran abusivas (i) la cláusula que exigía al asegurado la entrega de su ejemplar (no copia) de la póliza para poder tramitar su petición de pago de la indemnización, una vez producida la contingencia o siniestro, (ii) la falta de información en las pólizas sobre modificaciones de la tarifa de siniestralidad en el seguro de automóviles (sistema bonus-malus), (iii) la falta de información sobre el límite de la cobertura del seguro de defensa jurídica, y (iv) la facultad de resolución del contrato por la aseguradora por el mero acaecimiento del riesgo cubierto.

6.- Conclusión

La conclusión que se desprende del estudio de la normativa sobre condiciones generales abusivas es que cada vez existen más medios y formas de controlar el equilibrio de las prestaciones en las relaciones entre empresarios y consumidores y, por tanto, de evitar el uso de cláusulas abusivas, o al menos, las consecuencias negativas de su aplicación. Dicho esto, lo cierto es que el papel de los tribunales de justicia, asistidos por Notarios y Registradores, sigue siendo principal dada la cada vez mayor sofisticación del contenido de dichas relaciones contractuales y la inexistencia de criterios uniformes válidos que permitan determinar las cláusulas que deben considerarse abusivas en todo tipo de contratos con consumidores.

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