¿Cómo conseguir el despido procedente?

Sergio García Ruiz. Abogado en Sagardoy Abogados

1. Introducción. La extinción del contrato de trabajo.

2. El despido. Tipos de despido: Despidos disciplinarios y despidos objetivos.

3. La calificación de los despidos: Procedente, improcedente o nulo.

4. Cómo conseguir la calificación de procedencia del despido.

1. La importancia de la redacción de la carta de despido.
2. Los requisitos formales.

En breve: En el año 2015, una vez aprobadas y puestas en marcha las reformas laborales de los años de la crisis económica (2010 y 2012), ocho de cada diez sentencias de despido fueron favorables al trabajador. En el Derecho del Trabajo tiene un importante peso el conocido “principio pro operario” o “in dubio pro operario”, por el cual, la jurisdicción social tiende a amparar al trabajador en un litigio, por ser considerado como la parte débil en la relación entre éste y el empresario.

1. Introducción. La extinción del contrato de trabajo

Ante este panorama, es lógica la preocupación en el entorno empresarial. No obstante, ello no debe resultar óbice para darse por vencido.

Si bien la pregunta es sencilla: ¿Cómo puedo conseguir que declaren el despido procedente?, la respuesta podría ser objeto de tesis doctoral. En el presente artículo trataremos de dar unas pinceladas útiles e interesantes que resuelvan la duda planteada.

Si un trabajador comete una irregularidad manifiesta y grave y lo quiero despedir, o si la Empresa pasa por serias dificultades económicas o productivas, y lo necesito despedir, para que el juez declare el despido procedente debemos cumplir dos importantes premisas: Una; elaborar una muy buena redacción de la carta de despido; otra, cumplir los exigentes requisitos formales en la entrega de la comunicación.

Aunque en el presente artículo nos vamos a centrar en cómo el empresario puede conseguir que el despido sea declaro procedente, conviene recordar antes que son múltiples los motivos por los que una relación laboral, entre empresa y trabajador, puede llegar a su fin.

El Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, “ET”) recoge en su artículo 49, de las letras a) a la m) diferentes causas que pueden dar lugar a la extinción del contrato de trabajo, entre las que se encuentra el “despido del trabajador”.

Extramuros del Derecho del Trabajo, y con frecuencia, se suele confundir los tipos de despido existentes (disciplinarios y objetivos o colectivos) con la calificación de los despidos (procedente, improcedente o nulo), que siempre corresponde al Juez.

2. El despido. Tipos de despido: Despidos objetivos y disciplinarios

En nuestro Derecho Laboral hay dos tipos de despido: el despido disciplinario y el despido objetivo el cual, si alcanza los umbrales del art. 51 ET; a saber, (i) diez trabajadores en empresas que ocupan menos de cien, (ii) diez por ciento en empresas entre cien y trescientos trabajadores o (iii) treinta en empresas que ocupen más de trescientos, se considerará despido colectivo y se someterá a una serie de complejos requisitos.

El despido objetivo o extinción del contrato de trabajo por causas objetivas (art. 52 ET) puede darse por alguno de los siguientes motivos:

• Ineptitud sobrevenida del trabajador.

• Falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables.

• Por concurrir causas objetivas; es decir, causas económicas, técnicas, productivas u organizativas –muy conocidas con motivo de la crisis económica-.

• Por “absentismo laboral”; es decir, por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

El despido disciplinario, por incumplimiento grave y culpable del trabajador. El art. 54.2 ET recoge una serie de incumplimientos contractuales del trabajador por los que se puede proceder a su despido.

1. a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

1. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

1. c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

1. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

1. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

1. f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

1. g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa

No obstante, es habitual que los convenios colectivos sectoriales o de empresa recojan un capítulo específico de sanciones donde, en función del tipo de trabajo, se enumeran otros motivos considerados como faltas muy graves, y por los que el trabajador puede ser objeto de un despido disciplinario.

3. La calificación de los despidos: Procedente, improcedente o nulo

Cuando un trabajador es despedido, éste puede impugnar la decisión empresarial mediante una demanda por despido, ante los Juzgados de lo Social, y previo trámite preceptivo ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación correspondiente, solicitando al Juez que el despido sea declarado improcedente o nulo.

El despido será procedente si el empresario, en juicio, acredita los hechos que constituyen el mismo, y cumple con los requisitos formales exigidos por la Ley o el Convenio Colectivo.

El despido será improcedente si el empresario no acredita los hechos del mismo o si incumple uno solo de los requisitos formales.

El despido será nulo cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o la Ley, o se produzca con violación de alguno de los derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador. El art. 55.5 ET recoge un catálogo de situaciones en las que podría considerarse la nulidad del despido.[1]

4. Cómo conseguir la calificación de procedencia del despido

Sea cual fuere el tipo de despido, disciplinario u objetivo, si un empresario quiere obtener una sentencia favorable del Juez de lo Social, que convalide su decisión, y que declare el despido procedente, debe ser muy minucioso y exigente con la redacción de la carta de despido, así como con el cumplimiento de los requisitos formales, tal y como anunciábamos al principio de este artículo.

• La importancia de la redacción de la carta de despido

En cuanto a la redacción de la carta, es habitual enfrentarse a demandas por despido en las que el trabajador denuncia indefensión por desconocer los motivos por los que se le ha despedido.

El artículo 55.1 ET recoge que: «el despido deberá ser notificado por escrito, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto».

Esta exigencia ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2000 y 21 de mayo de 2008, que citan doctrina precedente) en el sentido de que aunque no se impone una pormenorizada descripción de los hechos sí exige que la comunicación «proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1985, 11 de marzo de 1986, 20 de octubre de 1987, 19 de enero y 8 de febrero – cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador».

En los despidos disciplinarios es muy importante dejar constancia de los hechos con el mayor grado de exactitud posible. Es preciso, ante un incumplimiento del trabajador concreto, dejar constancia del día y la hora (turno de mañana, siendo las 12.30 horas, por ejemplo). Si hay testigos de la conducta grave y culpable del trabajador, deberemos reproducir los nombres y apellidos de los testigos, relación jerárquica con el despedido que pudiera tener (jefe, subordinado, compañero de departamento, etc.), así como el día y la hora que vio los hechos.

Ante un despido en el que el trabajador, por ejemplo, profiere ofensas a clientes u otros trabajadores, entrecomillar las frases reproducidas por el trabajador. Luego, en el juicio, los testigos que figuren en la carta deberán acudir y confirmar los hechos.

En los despidos objetivos (los más habituales son los despidos por causas económicas), la Empresa debe acreditar la concurrencia de causa económica. El art. 51.1 párrafo 2º ET entiende por causa económica “cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.”

Ante un despido por causas económicas debemos indicar en la carta con exactitud los datos económicos negativos de la empresa, reflejar el balance de situación o cuenta de pérdidas y ganancias, el descenso en los resultados de explotación con respecto a ejercicios anteriores, etc., y, en concreto, la disminución de los ingresos ordinarios o ventas durante tres trimestres consecutivos en comparación con esos mismos trimestres del ejercicio anterior.

No es necesario entregar al trabajador documentación que acredite, por ejemplo, las pérdidas económicas de la Empresa o la disminución persistente del volumen de ingresos (cuentas de resultados, Pérdidas y Ganancias, Balance, Impuestos, etc.). Esta documentación, que probará habitualmente las causas económicas que reflejamos en la carta, deberá entregarse en nuestro ramo de prueba en la celebración del juicio.

A modo de ejemplo, la Sentencia núm. 1308/2016 de 26 febrero (AS 2016\711) dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña recoge lo siguiente:

“debemos considerar que la carta de despido entregada por la empresa cumple el requisito de suficiencia exigible, pues se alude en ella a la existencia de causas económicas y productivas especificando que la disminución de la actividad y descenso de ventas y facturación ha ocasionado unas pérdidas considerables.

Se expresa en ella la cuantía de las pérdidas en los ejercicios 2012 a 2014; del descenso de las ventas en dichos ejercicios, con expresión de la evolución por trimestres; y del descenso de facturación en el último ejercicio en relación al año anterior, con reducción de un 11%. […]

Con tales indicaciones el trabajador puede conocer de forma clara, suficiente e inequívoca la causa por la que ha sido despedido y articular plenamente su defensa, como ha hecho en instancia y en sede de recurso. No se impone un deber de la empresa de entrega de la documentación contable al actor.”

No obstante, lo anterior, en los despidos colectivos tanto la Ley como la Jurisprudencia exigen a la Empresa hacer entrega de la documentación económica a los representantes de los trabajadores, para su análisis, en el período de consultas. Es muy ilustrativa la reciente Sentencia núm. 861/2018, de 25 septiembre, dictada por la Sala IV del Tribunal Supremo (RJ 2018\4275), que sobre la obligación documental en estos despidos recoge:

“Según dispone el apartado 2 del artículo 51 ET, la comunicación de inicio del procedimiento de despidos colectivos a los representantes legales de los trabajadores deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de la documentación contable y fiscal y los informes técnicos Tales términos son los establecidos en el RD 1483/2012, de 29 de octubre. No basta, por tanto, la mera notificación formal a los representantes de los trabajadores del inicio de la consulta y del propósito empresarial, se precisa, además, que ambas vayan acompañadas de toda la información y documentación constitutiva del objeto de la propia consulta, de suerte que la obligación de documentación se configura como parte esencial del deber empresarial de información en el procedimiento de despidos colectivo”

1. Los requisitos formales

Tanto la Ley como los Convenios Colectivos exigen una serie de requisitos de forma, a la hora de entregar una carta de despido a un trabajador, que deben cumplirse por el empresario en todo caso.

Es muy importante prestar atención a los requisitos formales pues, aunque una Empresa despida a un trabajador en el legítimo ejercicio de sus derechos, si incumple cualquiera de los requisitos de forma, el Juez declarará el despido como improcedente, y condenará al empresario a readmitir al trabajador y abonar los salarios de trámite, o a extinguir la relación con abono de la indemnización correspondiente al despido improcedente (33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año, y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades).

El art. 53 ET recoge los requisitos formales en la entrega de una carta de despido objetivo y, el art. 55 ET, los requisitos formales en la entrega de una carta de despido disciplinario.

En cuanto al primero, la Ley exige entregar comunicación escrita al trabajador expresando la causa del despido y, a su vez, poner a disposición de éste, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de doce mensualidades.

Únicamente se exime al empresario de poner a disposición del trabajador la citada indemnización cuando, en los despidos por causas económicas, se haga constar la imposibilidad de puesta a disposición, por iliquidez del empresario.

Un ejemplo lo encontramos en la reciente Sentencia núm. 2172/2018, de 16 abril, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que analiza el cumplimiento de los requisitos formales en la entrega de una carta de despido objetivo y, entre ellos, la falta de puesta a disposición de la indemnización por parte del empresario debido a su situación de iliquidez de tesorería.

La sentencia recoge:

“[…] conforme a lo dispuesto en el art. art.53.1.b.2º del ET, cuando la extinción se funde en causa económica, la empresa puede diferir en el tiempo el abono de la indemnización legal cuando, como consecuencia de su situación económica, no pudiera hacerlo en el momento de entregar la comunicación escrita, […] Si la empresa se acoge a dicha posibilidad, la falta de puesta a disposición de la indemnización al tiempo de entrega de la comunicación escrita no invalida la decisión extintiva, ni determina su improcedencia.

“Para que el empresario pueda hacer uso de esta facultad han de concurrir los siguientes requisitos: 1) Que la causa sea económica; 2) Imposibilidad de la puesta a disposición; 3) Que haya una constancia expresa de tal imposibilidad que se ponga de manifiesto en la comunicación de cese.”

La prueba sobre imposibilidad de poner a disposición del trabajador la indemnización debe hacerse en el acto del juicio. En el caso allí enjuiciado –la empresa se encontraba en situación concursal-; “se han introducido por la administración concursal prueba sobre las cuentas corrientes de la empresa, que acreditaban la situación de iliquidez de la misma que impedía poner a disposición de los actores la indemnización legal en el momento de la carta de despido por una evidente falta de tesorería.”

Además, se deberá entregar la carta con un preaviso de quince días a la fecha de efectiva finalización de la relación laboral. Puede no cumplirse este preaviso, pero en ese caso el empresario tendrá que abonar al trabajador quince días de salario.

Asimismo, se deberá hacer entrega de la comunicación a los representantes de los trabajadores.

En cuanto al despido disciplinario, el ET únicamente exige entrega de la comunicación por escrito donde figuren los hechos que motivan la decisión, y fecha de efectos del despido. En este tipo de despidos, son los convenios colectivos los que regulan los requisitos formales. Habitualmente, se exige también entrega de la comunicación a los representantes de los trabajadores o delegados sindicales, cuando el trabajador se encuentre afiliado a un Sindicato.

Si el trabajador despedido es representante de los trabajadores (miembro del Comité de Empresa o Delegado de Personal), el art. 68 a) ET recoge, entre las garantías de éstos, la apertura de un “expediente contradictorio”, con notificación a los representantes y/o delegados sindicales, si el trabajador es afiliado a un sindicato, en su caso.

En la apertura de dicho expediente, el trabajador tendrá un plazo para formular alegaciones, así como los delegados o Representantes. Finalizado el mismo, el empresario podrá variar su decisión o confirmarla, en cuyo caso deberá entregar la carta de despido a trabajador y RLT y/o delegados sindicales.

CONCLUSIONES

Como hemos podido observar, ante una demanda por despido, al trabajador le resulta menos complicado que al empresario obtener una sentencia favorable. Ello viene motivado, sobre todo, por los numerosos requisitos formales existentes en el procedimiento para despedir al trabajador, así como por la importancia de la redacción de la carta. Incumplir un solo defecto formal ya conlleva, ope legis, la declaración de improcedencia

No obstante, con un estricto cumplimiento de estas obligaciones ex lege, podemos conseguir la calificación de procedencia del despido por parte de nuestros Tribunales. Al fin y al cabo, únicamente se trata de cumplir con las normas.

AL JUZGADO DE LO SOCIAL DE ____ QUE POR TURNO DE REPARTO CORRESPONDA

D./Dña. __, mayor de edad, con DNI nº __, y con domicilio a efectos de notificaciones en la c/ ____, núm.  de ___, y asistido del Letrado ____, del Iltre. Colegio ___, ante el Juzgado de lo Social comparezco y como mejor proceda en Derecho

DIGO

Que, por medio del presente escrito, esta parte viene a interponer DEMANDA EN MATERIA DE DESPIDO, contra la empresa _______, con domicilio social en la c/ __, núm.  de__, en la persona de su legal representante, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 103 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS)

La presente demanda se fundamenta en los siguientes

HECHOS

Primero.- Que vengo prestando servicios laborales para la empresa demandada desde el día __, con la categoría / grupo profesional de __, en el centro de trabajo ubicado en __, realizando las funciones de __ y percibiendo un salario bruto mensual con prorrateo de pagas extraordinarias de __ euros.

Segundo.- Que con fecha ___ se me notifica carta de despido con efectos del día __, y en la que la empresa hace constar como causa del despido las siguientes  ____. (Se adjunta a la presente demanda copia de la carta de despido)

Tercero.- Que considero que las causas alegadas por la empresa para mi despido son totalmente inciertas e infundadas, por cuanto _____. (argumentos, hechos y circunstancias que desvirtúen las causas alegadas por la Empresa).

Cuarto.- Que no ostento ni he ostentado en el año anterior al despido ningún cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

Quinto.- Que no me encuentro actualmente afiliado a ningún sindicato.

Sexto.- Que, asimismo, se adjunta certificación del acto previo de conciliación administrativa, celebrado el día ­­__, y que resultó sin avenencia.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I.-         Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET).

II.-        Convenio Colectivo Estatal de ______ (BOE ____).

III.-       Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

IV.-      Código Civil

V.-       Jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia en la materia.

VI.-      Demás disposiciones legales de general aplicación.

Por todo lo anteriormente expuesto,

AL JUZGADO SUPLICO que teniendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, y tenga por formulada demanda por despido contra la empresa ____  y, previos los trámites legales oportunos, se convoque a las partes para la celebración de los correspondientes actos de conciliación y juicio, y en definitiva en su día se dicte sentencia, en la que, estimando totalmente las pretensiones de esta parte se declare la improcedencia del despido del que he sido objeto, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y readmitirme de inmediato a mi puesto de trabajo en idénticas condiciones a las que tenía antes del despido o, en su defecto, que me abone la indemnización legalmente establecida para el despido improcedente.

Todo ello por ser de Justicia que respetuosamente pido, en ____, a __ de __ de ____.

Fdo.:

OTROSÍ DIGO.- Que para el acto del juicio, y sin perjuicio de cualquier otro que pudiera practicarse, intereso como medios de prueba los siguientes:

CONFESIÓN JUDICIAL del representante legal de la empresa, quien debe ser citado en el domicilio de la demandada, para que, bajo juramento indecisorio absuelva las posiciones que se le formulan en el acto del juicio.

DOCUMENTAL consistente en que por parte de la empresa demandada se aporten los siguientes documentos:

1.

2.

3.

TESTIFICAL de D./Dña.  ___, trabajador/a de la empresa demandada, y con domicilio en la c/  , núm.  de

SEGUNDO OTROSÍ.- Para el acto del juicio acudiré asistido de letrado/graduado social que me defienda.

NUEVAMENTE SUPLICO AL JUZGADO que tenga por efectuadas las anteriores alegaciones y acuerde todo lo necesario para su práctica, por ser de justicia que reitera en fecha y lugar indicados ut supra.

***

[1] 1. Art. 55.5 ET:

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

45. a) El de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refieren los artículos 45.1.d) y e) o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.
46. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.
47. c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, delegación de guarda, acogimiento, o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda o acogimiento del hijo o del menor.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.