¿Cómo funciona la remuneración de los consejeros ejecutivos tras la Sentencia 98/2018 del Tribunal Supremo?

La reciente Sentencia 98/2018, de 26 de febrero, dictada por el Tribunal Supremo (STS 98/2018), cambia la postura que se había impuesto respecto al sistema de remuneración de los consejeros con funciones ejecutivas.

Hasta la STS 98/2018, la DGRN, distintos Juzgados de lo mercantil y gran parte de la doctrina, interpretaron que los artículos 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), no se aplican de forma cumulativa, sino alternativa. Sin embargo, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en contra de la postura que se había impuesto, de modo que las compañías deberán adaptar su política de remuneraciones a esta nueva tesitura.

Antes de continuar, cabe destacar el contenido de estos dos artículos (el art. 217 LSC referido a la remuneración de los administradores en general y el art. 249 LSC referido a los administradores con funciones ejecutivas), cuyo tenor literal es el siguiente:

“Artículo 217. Remuneración de los administradores.

1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.
2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes: a) una asignación fija,
3. dietas de asistencia,
4. participación en beneficios,
5. retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,
6. remuneración en acciones o vinculada a su evolución,
7. indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y
8. los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.
9. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.
10. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.”

“Artículo 249. Delegación de facultades del consejo de administración.

1. Cuando los estatutos de la sociedad no dispusieran lo contrario y sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona, el consejo de administración podrá designar de entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, estableciendo el contenido, los límites y las modalidades de delegación.
2. La delegación permanente de alguna facultad del consejo de administración en la comisión ejecutiva o en el consejero delegado y la designación de los administradores que hayan de ocupar tales cargos requerirán para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo y no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil.
3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.
4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato. El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.”

Si bien hasta la STS 98/2018, se había impuesto la idea de que el art. 249 LSC se aplica respecto a los consejeros con funciones ejecutivas, de forma alternativa al art. 217 LSC y, por lo tanto, cuando a un consejero se le delegan funciones ejecutivas, la remuneración por este concepto no queda vinculada al régimen del art. 217 LSC; con la STS 98/2018, el Tribunal Supremo se pronuncia en contra de esta interpretación.

En consecuencia, de ahora en adelante la remuneración de los consejeros por sus funciones ejecutivas quedará también afectada por la llamada “reserva estautaria” de la remuneración de los administradores (contenida en el art. 217 LSC). Es decir, el Tribunal Supremo entiende que el art. 217 y 249 LSC se aplican de forma cumulativa. Ello se debe, principalmente, a que la anterior interpretación permitía que el órgano de administración se saltara los límites fijados en los Estatutos sociales y por la Junta General de socios.

De forma resumida, a partir de ahora la remuneración de los consejeros por sus funciones ejecutivas deberá superar los tres niveles siguientes:

• Los Estatutos sociales permitan la remuneración de los administradores/consejeros;
• la Junta General de socios apruebe el máximo de la remuneración a percibir por los administradores/consejeros y, en su caso, la política detallada de remuneraciones; y
• el Consejo apruebe la delegación de funciones ejecutivas y la remuneración a percibir por las mismas, respetando los límites estatutarios y los fijados en la Junta General de socios.

Àlex Plana Paluzie

Abogado Área M&A

AGM Abogados