Cómo mejorar la tramitación de concursos de acreedores para salvar empresas tras la crisis del Covid-19 (I)

I.- ¿Cómo preparar nuestro sistema de reestructuración y concurso de acreedores para una depresión económica y salvar miles de empresas viables y centenares de miles de puestos de trabajo?

Nuestra economía va a ser sometida a la mayor prueba que haya vivido desde la guerra civil y su posguerra, la entrada en una depresión económica, que no será tan breve como nos gustaría, por lo que se perderán centenares de miles de puestos de trabajo de una forma violenta y a una velocidad de economía digital, y, por tanto, se extinguirán decenas de miles de empresas de todos los tamaños y centenares de miles de puestos de trabajo, de todas las Comunidades Autónomas y provincias, unas más perjudicadas que otras, según su especialidad productiva y de servicios.

Como la pandemia por el virus que ahora infecta a ciudadanos, quita vidas y somete al mayor estrés asistencial padecido por el sistema español, una depresión económica es una vorágine de destrucción, propia de un conflicto armado, que arrasará empleos, empresas, riqueza, patrimonio familiar acumulado en décadas de ahorro, y terminará afectando a la salud psíquica y física de nuestros compatriotas, que no podremos evitar. Ya se está desarrollando, cada minuto, hora, día, semana y en los próximos meses, y se desatará, acelerará y retroalimentara, una vez terminado el confinamiento; y entonces, los agentes económicos, empresas y trabajadores, familias y administraciones públicas, con la mejor de las intenciones adoptarán decisiones que comprometerán el futuro de, al menos, no sólo a la siguiente generación, sino a dos generaciones de españoles.

En esta situación no podemos invernar, ni debemos embalsamar la economía, pero sí podemos prepararnos para una de las mayores tensiones, que es el foco donde se concentrarán la mayor parte de los problemas económicos y financieros de la mayor parte de las PYMEs y que es el sistema de reestructuración e insolvencia español.

Nuestro sistema  fue sometido a un tremendo estrés, ya en la gran recesión de los años 2008 a 2013, que ni siquiera está todavía superado, y que dejó buenas lecciones de todo lo que se debería no hacer y de lo que se puede mejorar.

Per ello, podemos utilizar el tiempo que todavía nos queda de confinamiento, para preparar, lo más acertadamente posible, el “tsunami concursal” y de reestructuración que se nos avecina, aun sabiendo que no podremos gestionarlo del todo bien, pero sí mejorar mucho, y sobre todo salvar muchas empresas viables, y puestos de trabajo.

Liquidación: Actualmente la tasa de liquidación de una empresa en nuestro sistema de reestructuración y concursal, es de aproximadamente el 90%, de las más altas de la UE y, esa es la realidad, debemos aceptarlo, y preguntarnos cómo podemos actuar para que sea del 85, 80, 75%,.. porque hay sistemas en que dicha tasa puede llegar a ser incluso del 65%, menor es muy difícil. Muchas empresas van al concurso a liquidar sus activos de forma ordenada, en el mejor caso vender la unidad productiva, en todo o en parte, a liquidar la sociedad, y en muy pocos casos a aprobar un convenio de acreedores que en más del 50%, luego se incumplen, y conllevan finalmente la liquidación del 90% de las empresas concursadas

¿Merece por tanto la pena tomar medidas de urgencia que permitan que nuestro sistema concursal esté mejor preparado y mejore su tasa de viabilidad de empresas entre todos los actores del sistema concursal, salvando miles de empresas y centenares de miles de puesto de trabajo? Yo opino que sí, que estamos a tiempo, no de evitar las más de 100.000 empresas que solicitarán su declaración de concurso pero sí de mejorar nuestro sistema concursal.

Si conseguimos que en vez de que el 90% de las empresas concursadas vayan a liquidación, sea un porcentaje menor las que cierren y liquiden sus activos, habremos salvado bastantes empresas que pueden tener un futuro, sea mediante el acuerdo de refinanciación, sea mediante el convenio cumplido, o la venta de la unidad productiva.

Si 100.000 empresas inician un acuerdo de refinanciación o presentan concurso, y en vez de liquidar y cerrar 90.000, el 90%, liquidamos y cerramos 85.000, bajando la tasa el 5%, a una media quizás de 6 empleados, habremos salvado quizás 20 o 30.000 puestos de trabajo, pero si como me temo, las empresas que presenta concurso de acreedores superan esa cifra, y la tasa en vez de ser del 90%, es del 75%, por la acción de la reestructuración y de los propios concursos de acreedores, entonces las cifras de empresas salvadas serán de miles, y los puestos de trabajo salvados, de centenares de miles

Las medias que se proponen no sólo afectan al entramado normativo, sino también a los actores -y esto es lo más importante- que intervienen en el proceso de reestructuración.

II.- LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA EUROPEA DE INSOLVENCIA:  La profesionalización de los administradores de la reestructuración y de los administradores concursales.

Nuestro sistema concursal ni mucho menos está preparado para la avalancha de concursos de acreedores que se nos viene encima ya que es un sistema  en el que el concurso se concibe como “un procedimiento judicial”, con sus ventajas e inconvenientes, pero prolonga todo el procedimiento concursal, desde la fase común a la fase de calificación al ser demasiado garantista, lo que impide hacer liquidaciones ágiles, aprobar convenios o resolver incidentes sin que trascurra más de un año para ello en la inmensa mayoría de los concursos.

La figura del administrador concursal es clave, nos encontramos con casi 20.000 economistas y abogados, que en su mayoría son profesionales que no están especializados en la reestructuración y el concurso de acreedores.  Por lo que la excesiva burocracia del proceso judicial, jueces colapsados (los juzgados de lo Mercantil también son competentes en materia de derecho societario y de la propiedad intelectual) y administradores concursales en más del 90% no profesionales, puede ser tan letal como las consecuencias económicas del Covid-19.

El gobierno ha remitido al Consejo de Estado el texto refundido de la Ley concursal que llevaba años a la espera, lo que ayuda, pero no cambia en nada, ya que el problema del derecho concursal español, no es tanto el texto de la ley concursal, mejorable y en este artículo proponemos medidas para agilizarlo, que mejorará con el texto refundido, sino que es un proceso judicial extenso y  extremadamente burocrático.

Desde mi opinión  podemos solucionar esas negras perspectivas  con una transposición de la directiva de insolvencia, rápida, por la vía de urgencia, y que sirva para añadir y reformar al texto refundido,  que profesionalice la figura que crea e impone la directiva en los procesos de reestructuración preventiva, del  administrador de los procesos de reestructuración (AdR) y atraiga a procesos extrajudiciales a las medianas empresas dirigidas por un profesional de la reestructuración y la insolvencia, que haya demostrado su experiencia durante más de 10 años en procesos concursales como libre ejerciente.

Para que sea una profesión atractiva y poder crear un cuerpo de Administradores Concursales profesionales deberían ser un número reducido, tomando como referencia el número de profesionales con habilitación de países como Francia o Reino Unido, , siendo España no más del 53% del tamaño de dichas economías, no más de 1.000 en toda España que puedan ejercer en todo el territorio nacional, lo que debería de ser así para dotarles de suficientes casos para que puedan garantizar su viabilidad, junto a medios que garanticen una competencia en el mercado, que permitan a las empresas en reestructuración o concursos, disponer de los debidos profesionales, cualificados, responsables, independientes y transparentes.

En los párrafos siguientes veremos, si los AC profesionales que defino, podrían cumplir con los requisitos, ser los profesionales que ejercieran también de AdR, siguiendo el modelo británico, y en parte el alemán y el holandés, muy constatados, o siguiendo el modelo francés, unos sólo podrían actuar como AdR y otros como AC.

Estos profesionales son claves, los AdR, porque la directiva obliga que sean nombrados cuando se inicia un proceso de refinanciación fuera del Juzgado, una vez comunicado el art 5 bis de nuestra actual ley concursal, y sean actores muy importantes que guiarán a las empresas, en particular a las medianas, difícil que pueda extenderse a muchas pequeñas, aunque bien merece la pena el esfuerzo, a que el acuerdo de refinanciación sea homologado, cumpla con los requisitos que se establezcan en la ley concursal derivada ya del texto refundido, para evitar posibles acciones rescisorias.

Cuando una empresa presenta en el juzgado el art 5 bis, queda protegida de las ejecuciones singulares, y el acuerdo de refinanciación, que según la directiva, debería ser apoyado por un máximo del 75% de los acreedores con derecho a voto, dotándolo de la capacidad de arrastre de los acreedores disidentes, y protegiendo el acuerdo homologado por el juzgado frente a acciones rescisorias. Pero dichas ventajas, sólo se podrían conceder, para equilibrarlo, a cambio de que un profesional independiente, el AdR, participe en el proceso, protegiendo los intereses de los trabajadores, organismos públicos y acreedores comerciales, que no participando en dichos procesos, serán, en el caso de fracasar el plan aprobado, los que paguen, ya que la empresa que no logró su viabilidad por el acuerdo de refinanciación, entrará en concurso de acreedores, no disponiendo los mismos activos a realizar y repartir.

Es importante comprender, que la figura del AdR, debe proteger a acreedores laborales, comerciales y públicos, en la reestructuración y en un escenario de posible futuro concurso, durante la negociación de la refinanciación que es financiera, con quizás reestructuración operativa, ya que dichos acuerdos de refinanciación que llevan a cabo entidades financieras y el deudor, dejando fuera a dichos acreedores, a cambio de que vayan cobrando, imputarán el coste a los organismos públicos, por doble vía,  tributos y cotizaciones no abonadas y con menores garantías, pero también porque el Fogasa abonara, en buena medida, las indemnizaciones y finiquitos de los trabajadores y, por supuesto los pequeños proveedores, que lo fueron durante la negociación, y que pasarán a convertirse en acreedores con mucho menor activo a repartir.

Las tasas de fracaso de los acuerdos de refinación son normalmente altas, y es por lo que la directiva de la UE obliga a que jueces y acreedores, designen al profesional de la reestructuración, es decir, un profesional, con experiencia e independencia, que sea trasparente y no vinculado a organizaciones que sean incompatibles con esta función, como pasa en las principales jurisdicciones europeas, por ejemplo grandes corporaciones internacionales de auditoría que tienen departamentos especializados, pero también y bajo el mismo techo y marca, son abogados concursales, auditores y consultores de la reestructuración.

Otra necesidad Imperiosa y urgente, que ya venía contemplada en la propia ley concursal,  es la de un futuro reglamento que desarrollará la figura del administrador concursal (AC) PROFESIONAL.  Es por lo que debería desarrollarse el reglamento de los AC, como un cuerpo de profesionales que actúen  a nivel nacional, como ya pasa con los auditores, con  al menos 10 años de experiencia continuada en el ejercicio de la profesión, basándose en el número de concursos que hayan gestionado, abreviados y ordinarios, en los últimos 10 años y que serán abogados o economistas, pero que de ejercer como AC no deberían poder ejercer sus profesiones anteriores, para garantizar su independencia y trasparencia, y no pertenecer a grandes corporaciones.

Respecto a las designaciones: Deberían de ser designados profesionales, que ejercerán como AC y como AdR, y en mi opinión dejar a la discrecionalidad de los jueces los nombramientos, es una opción legítima, pero no la mejor. Opino que un sistema holandés sería el mejor, de listas cerradas con 4 niveles: A, para los mayores procesos en activo, pasivo y/o trabajadores, a la que sólo podrían acceder los profesionales que llevarán más de 10 años ejerciendo de forma continua como AC y un determinado número de concursos, y tuvieran suficientes medios humanos y materiales, que no son tantos, pero si muy especializados; B y C, serían los niveles para los procedimientos con menos activo, pasivo y/o trabajadores;  el nivel D, especial para el concurso de la persona natural.

Su retribución. Los honorarios de la AC, AdR, fijados según aranceles, deben ser considerados como un crédito prededucible, no un crédito contra la masa, así como los honorarios de los letrados, los procuradores, las publicaciones, las inscripciones registrales y tasaciones; así es en Portugal, Francia, Reino Unido, Alemania, Holanda, Países nórdicos, EEUU, Australia; por lo que si queremos un cuerpo de profesionales independientes y con las características propias de nuestros vecinos, así debería ser.

Para poner en marcha la habilitación de los AC y AdR, poner en marcha el sistema, los profesionales AC y AdR, se incorporarán a las listas mediante la acreditación de la experiencia de los años y casos como AC, formación, medios que garanticen su independencia, objetividad, profesionalidad y transparencia, sean 10 años para la lista A, siete para la B y al menos cinco para la C y D.

En el futuro el acceso a la profesión debería de realizarse mediante un examen profesional selectivo y la acreditación de un mínimo de experiencia de más de cinco años ejerciendo en un despacho dedicado a la labor de AC, comenzando en la lista C y D, y transcurridos al menos dos años, a la lista B y, si así lo quiere el profesional, demuestra la experiencia y dispone de los medios, a la lista A.

La forma de control de los AC y AdR, se realizaría mediante una inspección anual de empresas especializadas. Además de una inspección al menos cada tres años del organismo creado o al que se asigne.

Sobre el autor: Rubén García-Quismondo es Economista, Máster en Derecho Europeo, Máster en Economía e Informática, y Doctor en Derecho por la Universidad San Pablo CEU.

Experto en la internacionalización de empresas en los mercados asiáticos, ha desarrollado su vida profesional ocupando puestos de responsabilidad en distintas organizaciones y en países de Asia, Europa y América.

Ha participado como ponente en numerosos foros en materia de internacionalización de la empresa y oportunidades de negocios en mercados asiáticos. Así mismo, es autor de artículos en publicaciones económicas especializadas.

Desde 1989 hasta la actualidad es Socio Director de Quabbala, Abogados y Economistas.