Compliance Program: Códigos Éticos empresariales

Por Juan Luis Contreras. Abogado de Gros Monserrat Abogados

-Introducción

-Ámbito laboral y exigibilidad

• Principio      de Tipicidad
• Facultad      de la empresa de dirección y control de la actividad e inviolabilidad de      la intimidad del trabajador

a)    Inviolabilidad de la persona del trabajador

b)    Facultad de la empresa de dirección y control de la actividad

-Eficacia jurídica

Llevamos años conviviendo con términos como el ¨Buen Gobierno Corporativo¨ o la ¨Responsabilidad Social de las Empresas¨, que se han ido incorporando en la práctica en los Códigos Éticos empresariales, pero recientemente se están haciendo aún mayor eco en el panorama empresarial y legal actual, debido a la irrupción de la reforma del Código Penal L.O. 1/2015 de 30 de marzo, que entró en vigor el 1 de Julio de 2015, respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al constituir los Códigos Éticos, uno de los requisitos esenciales en los Compliance Program para que las organizaciones puedan beneficiarse de la exención de la responsabilidad penal.

INTRODUCCION

La complejidad existente, es que los Códigos Éticos, se encuentran en el ámbito de las Soft Law, es decir normas de carácter voluntario y autorregulatorio establecido por la propia organización. En cambio, como consecuencia de la referida reforma Penal, los Códigos Éticos, deben ser vinculantes, es decir, exigibles a quienes afecte, que mayoritariamente es a los trabajadores con el fin de que en caso de incumplimiento la empresa pueda tomar medidas disciplinarias. Pero, por otra parte, tanto el legislador como la Fiscalía General del estado en su Circular 1/2016, exigen que referidos Compliance Program requieran de un régimen sancionador.

En definitiva el debate y objeto del presente artículo, es cómo se dota a los Códigos Éticos (soft law) de un carácter vinculante y exigible (Hard Law), y por otra parte, cómo los Tribunales han ido reaccionando en el ámbito laboral respecto de su aplicación por parte de las empresas para tomar acciones disciplinarias respecto de sus trabajadores al incumplir su contenido.

AMBITO LABORAL Y EXIGIBILIDAD

Para que el Código Ético pueda ser vinculante al trabajador, deberá tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

1.- Principio de Tipicidad

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores solamente pueden ser sancionados «de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable«.

Por lo tanto, se hace del todo esencial que las organizaciones tipifiquen conductas en los Códigos Éticos acordes al Convenio Colectivo de aplicación y al Estatuto de los Trabajadores y procedan a sancionar atendiendo a los criterios que se establezcan en los mismos.

 Como se puede observar, el ejercicio que se exige a las empresas no es fácil y por tanto deberá requerir un estudio y análisis detallado del régimen disciplinario del Convenio Colectivo que sea de aplicación en relación con el contenido del Código Ético, con el fin, de que llegado el caso de tener que actuar disciplinariamente contra un trabajador por un incumplimiento del Código Ético, no pueda alegar el presunto infractor que referida conducta es atípica y por tanto no sancionable por no tener cabida ni en el Convenio ni en el Estatuto de los trabajadores.

El nexo casual que debería servir de hilo conductor entre las conductas recogidas en el Código Ético y el Convenio Colectivo estaría en los Arts. 5 y 54 del ET:

• Transgresión de la buena fe contractual: cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia.
• Seguridad: observar las medidas de prevención de riesgos laborales que se adopten.
• Desobediencia: cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.
• Competencia: no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley.
• Contribuir a la mejora de la productividad.
• Cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo

2.- Facultad de la empresa de dirección y control de la actividad e inviolabilidad de la intimidad del trabajador

Una vez solventado lo establecido en el art. 58 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y no siendo atípica la conducta reprochable del trabajador, habría que analizar el poder y facultad que la legislación otorga a la empresa de poder exigir en su organización un Código Ético así como los medios de vigilancia y control de los que dispone para hacerlo cumplir.

Referida facultad está regulada en el artículo 18 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores respecto del registro de la persona del trabajador, su taquilla y sus efectos personales, y el art 20 de facultad de organizar y dirigir así como de controlar  y los medios que el empresario pone a disposición del trabajador para la producción.

A)   Inviolabilidad de la persona del trabajador

Respecto del art.18 ET, rige la inviolabilidad de la persona del trabajador, de tal forma que sólo podrán realizarse registros al trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo.

A la hora de llevar a cabo referida acción se deberán respetar al máximo la dignidad e intimidad del trabajador, contándose con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible.

Según la doctrina del Tribunal constitucional (STC 26-9-2007), se deben cumplir los siguientes requisitos:

• Idoneidad: el registro corporal o de la taquilla debe ser útil para conseguir el fin legítimo pretendido
• Necesidad: Se debe de utilizar el medio o mecanismo menos restrictivo para alcanzar el objetivo
• Proporcionalidad: Se trata de que el objetivo que se pretende conseguir, sea proporcional a la restricción individual.

B)   Facultad de la empresa de dirección y control de la actividad

A fin de poder centrar el debate en referido tema, tal y como indica la jurisprudencia no debe de confundirse el poder de dirección, que supone la facultad de organizar y dirigir el trabajo recogido en el art. 20 del LETT con el Ius Variandi, que sería el poder empresarial de modificar el contenido pactado con el trabajador, incardinados en el art. 39 y 40 del mismo cuerpo legal.

El Art. 20.2 LETT, indica la obligación que tiene el trabajador  asumida en el contrato, que debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.

Por otra parte el apartado tercero de referido artículo 20, indica que el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores con disminuidos.

Pues bien dicho esto, el poder y facultad de dirección en organizar y dirigir el trabajo y los medios que tiene la empresa para poder investigar, controlar y supervisar las actuaciones infractoras de los trabajadores recogidos en el art. 20 del EETT, deberá estar sometido a unos límites que según la Jurisprudencia tanto del Alto Tribunal (STS de 26 de septiembre de 2007, y del 6 de octubre de 2011) como la del Tribunal Constitucional (STC 98/2000 de 10 de abril, STC 186/2000 de 10 de julio, STC 241/2012, 17 DICIEMBRE y Tribunal Constitucional Pleno, S 3-3-2016, nº 39/2016 relación caso Barbulescu del STEDH de 12 de enero de 2016, caso Barbulescu v.Rumania) establecen un requisitos y limites:

• Que la empresa haya establecido previamente las reglas de uso de los medios puestos a disposición del trabajador, ya sean prohibiciones absolutas o parciales.
• Que se especifique cuál es la expectativa de privacidad que pueden esperar los empleados del uso privado de los dispositivos propiedad de la empresa.
• Que se informe a los trabajadores de que va a existir un control de dichos medios y  los métodos de control que van a ser usados.

Podría existir una excepción respecto a la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional respecto de informar previamente de los medios de control, en el caso de la Sentencia STC 170/2013, 7 octubre, en la que el propio Convenio Colectivo de aplicación prohibía el uso del correo electrónico para fines privados, entendiendo el Tribunal Constitucional que en base al art. 82.3 del ET era suficiente.

EFICACIA JURÍDICA

La eficacia jurídica de los Códigos Éticos ya viene desde hace tiempo siendo refrendado por numerosas sentencias, en las que se cumple con los aspectos anteriormente indicados y a modo de ejemplo las siguientes:

• STSJ de Madrid Sala de lo Social, sec. 3ª, S 22-12-2015, nº 972/2015, rec. 453/2015
• STSJ Madrid Sala de lo Social, sec. 5ª, S 26-1-2015, nº 30/2015, rec. 679/2014
• STSJ de Galicia de 30 de diciembre de 2014 (Rec. 3562/2014)
• STSJ Galicia 3459/2012 de 12 de junio
• STSJ Cataluña Sala de lo Social, sec. 1ª, S 2-2-2011, nº 808/2011, rec. 4625/2010
• STSJ Cataluña Sala de lo Social, sec. 1ª, S 5-10-2009 nº 6995/2009, rec. 4166/2009

Pero uno de los elementos imprescindibles para poder exigir las normas internas impuestas por la organización es la previa información y formación, dado que será fundamental poder acreditar en vía judicial ante la reclamación de un despido, que el trabajador era conocedor tanto de la existencia como del contenido del Código Ético.

La forma de acreditar referidos extremos es variado pudiendo servir tanto el firmar el propio Código Ético, el envío del mismo mediante el correo electrónico corporativo con acuse de recibo, colgarlo en la intranet de la organización, o comunicándolo a los representantes de los trabajadores, pero es evidente que la fuerza jurídica ante un Tribunal es la formación ya sea on line, e-learning, presencial con un text para acreditar su conocimiento (STSJ Madrid Sala de lo Social, sec. 4ª, S 31-3-2016, nº 277/2016, rec. 1024/2015, Tribunal Supremo Sala 4ª, S 4-2-2016, rec. 1630/2014, STSJ Madrid Sala de lo Social, sec. 4ª, S 10-2-2015, nº 72/2015, rec. 622/2014, se recibe un curso on-line y presencial.).

La vinculación del Código Ético en los contratos laborales será esencial y en los casos que pueda ser posible será indiscutible su exigibilidad cuando hayan sido redactados y negociados con los representantes de los trabajadores.

CONCLUSIÓNES

A modo de conclusión, podemos manifestar la eficacia jurídica que puede tener un Código Ético en el ámbito laboral si se cumplen con los aspectos vistos a la hora de redactarlos e implementarlos en la organización.

Por otra parte, ya no serán objeto de aplicación sólo en las empresas cotizadas del IBEX o multinacionales sino, que su proliferación en el ámbito empresarial se extenderá al resto a raíz de la Reforma del Código Penal, en referencia al régimen de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y la importancia que se les atribuye así como la aplicación de su régimen sancionador en caso de incumplimiento, como prueba de la manifestación de la existencia de una Cultura Corporativa Ética y de Cumplimiento necesarios como uno de los requisitos para la obtención de las empresas de una exención de responsabilidad penal.
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En cualquier caso, las empresas no pueden olvidar proteger los derechos fundamentales de los trabajadores, cuando ejerzan su potestad de dirección, organización, vigilancia y control, que puedan realizar en sus investigaciones a los efectos de sancionar disciplinariamente a sus trabajadores por incumplir con el Código Ético siendo necesario cumplir con la legislación y jurisprudencia indicadas.