Comportarse contra las medidas Covid-19 no es delito contra la salud pública

“Un comportamiento contra las normas impuestas con motivo de la Covid-19 no puede ser calificado como delito contra la salud pública, aún si el mismo provoca un contagio”

Se cumple en estos días el aniversario de la declaración de la pandemia mundial por parte de la OMS, un año de la declaración del estado de alarma en España, un año del confinamiento al que nos vimos avocados y un año en el que jurídicamente ha habido un desarrollo ingente de normativa en muchos ámbitos, pero fundamentalmente en el ámbito administrativo y laboral.

Un año que ha dado para poder ver y oír en los medios de comunicación todo tipo de noticias relativas a la COVID-19 y a los comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico de las personas infectadas por el virus o los comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico de personas asintomáticas o incluso inmunes, un año de incertidumbre vital y jurídica.

Muchos se hicieron la pregunta en los primeros meses después de la declaración del estado de alarma, sobre qué pasaría con una persona que sabiéndose contagiada, sabiéndose enferma subiera a un avión, subiera a un tren o se metiera en un supermercado.

Y no han sido pocas las veces que he leído y oído que podría estar cometiendo un delito contra la salud pública. Pues NO, podría cometer cualquier delito menos un delito contra la salud pública.

Una cosa es que se pretenda proteger la salud pública, la salud y la integridad colectiva e individual, a la hora de castigar una conducta como la descrita y otra muy diferente es que el Código Penal incluya dentro de las conductas castigadas la propagación del virus a sabiendas, es decir, intencionadamente, con dolo o por imprudencia grave.

No hay precepto del Código Penal que contemple esta conducta, pues los delitos contra la salud pública son los relacionados única y exclusivamente con:

• Elaboración de sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos.
• Elaboración de medicamentos o productos sanitarios sin autorización.
• Distribución de medicamentos sin autorización.
• Elaboración de documentos falsos relacionados con medicamentos o productos sanitarios.
• Tráfico de estupefacientes o de precursores de drogas y sus actos preparatorios.

¿Qué ocurre entonces con esas conductas en las que una persona enferma de COVID-19 a sabiendas de que esto pude ocasionar un contagio a varias personas, alguno de los cuales acabe en una muerte?

El Código Penal contiene preceptos dónde esta conducta puede llegar a ser castigada como delito, que son los delitos de lesiones y el delito de homicidio. Ambos delitos pueden ser cometidos por imprudencia grave, y el de lesiones incluso por imprudencia menos grave.

Nos podemos encontrar ante dos figuras jurídicas parecidas, pero con distinta implicación a la hora de castigar la conducta como son la imprudencia o el dolo eventual.

La diferencia entre estas dos figuras las recoge la STS 388/2004 de 25 de marzo que considera que en el dolo eventual el agente se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continua adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado representado en la mente del autor.

En este caso el contagiado sabe que puede contagiar y causar lesiones o incluso la muerte de otra persona, al montar en un avión, por ejemplo, entiende que hay poca probabilidad, pero acepta que se puede producir y lleva cabo esta conducta potencialmente delictiva.

En cambio, en la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aun previendo conscientemente el mismo.

Debe probarse es la autoría del hecho, pues en caso contrario el principio de presunción de inocencia operaría inexorablemente

Estaríamos ante un caso de culpa consciente cuando el contagiado, cree que, llevando mascarilla, guantes, no aproximándose a nadie a menos de dos metros y no hablando con nadie, el resultado no se producirá, aunque es consciente que podría ocurrir, no lo acepta pues entiende que con esas medidas no va a contagiar a nadie.

No hay jurisprudencia sobre casos de contagios doloso o imprudente del SARS COV II, las sentencias que podrán ser más parecidas son las condenas por delito de lesiones por haber transmitido el VIH o virus del SIDA a otra persona, siendo necesario recordar que para ello debe existir una relación causa-efecto perfectamente definida.

Y por otro lado que debe probarse es la autoría del hecho, pues en caso contrario el principio de presunción de inocencia operaría inexorablemente. Debemos recordar que el derecho penal es la última ratio, es la última jurisdicción que interviene en caso de infracción de normas, y que en estos casos solo las conductas más graves escaparían a la sanción administrativa para adentrarse en la sanción penal.

Siendo doctrina consolidada y recogida en la reciente STS 182/2021 de 3 de marzo, (ponente Don Vicente Magro Servet), que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos del tipo delictivo pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado.

Es importante conocer que los elementos del delito no se pueden presumir, hay que probarlos y es necesario conocer que los delitos relacionados con este tipo de conductas no son delitos contra la salud pública, por mucho que se repita en algunos foros.