Composición y funcionamiento de las Fundaciones

Por Iñaki Frías y Jordi Rosselló. Socio y abogado del Área de Derecho Mercantil y Responsable del Área de Empresa Familiar de Rousaud Costas Durán 

I.              Introducción

El régimen jurídico de las fundaciones de ámbito estatal se recoge en los siguientes textos legales: la Constitución española (artículo 34, que reconoce “el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley”), el Código Civil (artículos 35 a 39), la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones y el Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de competencia estatal.

El artículo 2 de la Ley 50/2002 define a las fundaciones como “las organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general”.

Por lo que respecta al régimen fiscal de las fundaciones, éste está regulado por la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de Régimen Fiscal de las Entidades sin Fines Lucrativos y de los Incentivos Fiscales al Mecenazgo; y por el Real Decreto 1270/2003, de 10 de octubre, para la aplicación del régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo.

Al margen de la regulación estatal específica en materia de fundaciones, han sido varias las Comunidades Autónomas que han desarrollado su propia normativa relativa a estas entidades, cuando el ámbito de actuación de las mismas se circunscribe principalmente a la Comunidad Autónoma y su domicilio radica en ella. Así, en base a la competencia que tienen atribuida en sus respectivos Estatutos de Autonomía, han desarrollado normativa propia en materia de fundaciones las Comunidades de Andalucía, Canarias, Castilla y León, Cataluña, Galicia, La Rioja, Madrid, Navarra, País Vasco y la Comunidad Valenciana.

Asimismo, destacar el cambio organizativo que ha tenido lugar recientemente respecto a las fundaciones de ámbito estatal. Desde el pasado 2 de diciembre de 2015, en virtud de la orden ministerial PRE 2537/2015, de 26 de noviembre, por la que se dispone la entrada en funcionamiento y la sede del Registro de Fundaciones de Competencia Estatal, han entrado en vigor el Protectorado único de Fundaciones de competencia estatal, dependiente del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, y el Registro único de Fundaciones de competencia estatal, dependiente del Ministerio de Justicia.

II.            Composición del Patronato

a)    Estructura y funcionamiento

De acuerdo con la Ley 50/2002, las fundaciones deben estar gobernadas por un órgano colegiado denominado Patronato, que debe estar integrado por un mínimo de tres miembros, que son denominados patronos, que pueden ser tanto personas físicas como personas jurídicas y, en este último caso, pueden tener tanto naturaleza pública como privada.

En este sentido, el artículo 14 de la Ley 50/2002 establece lo siguiente:

“1. En toda fundación deberá existir, con la denominación de Patronato, un órgano de gobierno y representación de la misma, que adoptará sus acuerdos por mayoría en los términos establecidos en los Estatutos.

2. Corresponde al Patronato cumplir los fines fundacionales y administrar con diligencia los bienes y derechos que integran el patrimonio de la fundación, manteniendo el rendimiento y utilidad de los mismos.”

En los Estatutos de la fundación deberán establecerse las bases para el nombramiento y cese de los miembros del Patronato. Asimismo, los patronos elegirán de entre ellos a un presidente, salvo que su designación estuviera prevista de otro modo en la escritura de constitución de la fundación o en los Estatutos de la misma (por ejemplo, el patrono de mayor edad, el patrono designado por razón de un cargo concreto, etc.). Así lo establece el artículo 15.1 de la Ley 50/2002: “El Patronato estará constituido por un mínimo de tres miembros, que elegirán entre ellos un Presidente, si no estuviera prevista de otro modo la designación del mismo en la escritura de constitución o en los Estatutos”.

Cabe mencionar una particularidad en la regulación de la composición del Patronato, prevista en el régimen jurídico de la Comunidad Autónoma de Galicia, que además de establecer que el Patronato debe estar integrado por un mínimo de tres miembros, también prevé que “en su composición se procurará, en la medida de lo posible, una participación equilibrada de mujeres y hombres” (artículo 11 del Decreto 14/2009, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de fundaciones de interés gallego).

Como se ha indicado anteriormente, la Ley 50/2002 exige que el Patronato designe a un Presidente de entre sus miembros, si bien las funciones propias de dicho cargo no vienen previstas en la ley estatal, sino en el Reglamento de Fundaciones de Competencia Estatal, aprobado por el Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, que también se encarga, en el mismo artículo 13, de dar cobertura a la figura del Vicepresidente. Finalmente, podrán los Estatutos, en su caso, perfilar y definir más ampliamente el margen de actuación reconocido al Presidente.

Así, el referido artículo 13 del Reglamento de Fundaciones de Competencia Estatal atribuye al Presidente del Patronato las siguientes funciones: “a) Ejercer la representación de la fundación en juicio y fuera de él, siempre que el patronato no la hubiera otorgado expresamente a otro de sus miembros. b) Acordar la convocatoria de las reuniones del patronato y la fijación del orden del día. c) Presidir las reuniones y dirigir y moderar el desarrollo de los debates, someter a votación los acuerdos y proclamar el resultado de las votaciones. d) Velar por la correcta ejecución de los acuerdos adoptados por el patronato. e) Velar por el cumplimiento de la Ley y de los estatutos. f) Visar las actas y certificaciones de los acuerdos del patronato. g) Cualquier otra facultad que legal o estatutariamente le esté atribuida”.

Por su parte, la normativa gallega de fundaciones, en el artículo 12 del Decreto 14/2009, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de fundaciones de interés gallego, enumera algunas de las funciones que se atribuyen al Presidente, enumeración que incluye, al igual que hace el Reglamento de Fundaciones de Competencia Estatal, la siempre recurrente remisión a lo dispuesto en Estatutos u otras funciones atribuidas por la legislación.

Asimismo, el Patronato deberá nombrar a un Secretario; al igual que sucede, por ejemplo, en las Sociedades de Capital, este cargo puede recaer en una persona que no sea miembro del órgano, es decir, que no sea patrono, en cuyo caso tendrá voz pero no voto. De este modo, se pretendió abrir la puerta a la posibilidad de profesionalizar el cargo de Secretario en este tipo de entidades, habida cuenta de las funciones que, como a continuación veremos, pueden atribuirse al Secretario. De hecho, en la propia Exposición de Motivos de la Ley 50/2002 ya se apunta a esta razón como inspiradora de la inclusión de la figura del Secretario, al establecer en su apartado III que “se potencia la estabilidad y el adecuado funcionamiento de los órganos de gobierno de las fundaciones con la obligatoriedad de la figura del Secretario”.

En cuanto a las funciones del Secretario, la ley estatal se limita a establecer que deberán certificar los acuerdos del Patronato, y es el Reglamento de Fundaciones de Competencia Estatal el cual en su Art. 14 establece el detalle de sus funciones. Por su parte, la normativa aprobada por algunas de las Comunidades Autónomas desarrolla de forma más o menos extensa las funciones del Secretario. El Libro III del Código Civil Catalán atribuye, por ejemplo, al Secretario del Patronato funciones como “el deber de advertir de la legalidad de los acuerdos que pretenda adoptar el órgano” (artículo 312.3 CCCat., cuando es no miembro del Patronato); la redacción y firma de las actas de los órganos colegiados y la custodia del libro de actas (artículo 312.8 CCCat.).

Por su parte, el régimen previsto para las fundaciones andaluzas, dedica un artículo, el artículo 13 del Decreto 32/2008, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía, a detallar las funciones que le corresponden al Secretario: “a) Efectuar la convocatoria de las sesiones del patronato por orden de la Presidencia y realizar las correspondientes citaciones a los miembros del Patronato. b) Asistir a las reuniones del Patronato, con voz y voto si la Secretaría corresponde a una persona que integre el Patronato, o sólo con voz en caso contrario. c) Conservar la documentación de la fundación y reflejar debidamente en el libro de actas del Patronato el desarrollo de las reuniones. d) Expedir certificaciones con el visto bueno de la Presidencia, respecto de los acuerdos adoptados por el Patronato. d) Cuantas otras funciones sean inherentes a su condición de Secretaría o se prevean en los Estatutos de la fundación”. En similares términos regula las funciones del Secretario, por ejemplo, la normativa gallega en el Art. 13 del Decreto 14/2009, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de fundaciones de interés gallego, inspirada por el Art. 14 del Reglamento de Fundaciones de Competencia Estatal.

Los Reglamentos de fundaciones aprobados por Andalucía y Galicia incluyen también la previsión del nombramiento de un Vicesecretario en el Patronato, cuyas funciones serán las del Secretario en caso de vacante, enfermedad o ausencia del Secretario. Para las fundaciones sujetas a la normativa estatal o aquéllas que estén sometidas a la normativa de otras Comunidades Autónomas, la figura del Vicesecretario podrá preverse y regularse a través de los Estatutos de la entidad.

La composición del Patronato deberá necesariamente hacerse constar en los Estatutos, así como las reglas para la designación y sustitución de sus miembros, las causas de su cese, sus atribuciones, y la forma de deliberar y de adoptar acuerdos.

Salvo que los Estatutos lo prohíban, el Patronato podrá delegar sus facultades en uno o más de sus miembros. No obstante, no puede ser objeto de delegación la competencia para adoptar acuerdos relativos a la aprobación de las cuentas y del plan de actuación, la modificación de Estatutos, la fusión y la liquidación de la fundación, ni aquellos actos que requieran la autorización del Protectorado, que en todo caso quedan reservados para su decisión por el Patronato.

Asimismo, para facilitar y agilizar la gestión ordinaria de los asuntos propios de la fundación, la ley prevé la posibilidad de que el Patronato pueda otorgar y revocar poderes tanto generales como especiales, salvo que los Estatutos hayan restringido o prohibido esta posibilidad. A diferencia de la delegación de funciones, que debe recaer en un miembro del Patronato, los apoderamientos pueden también conferirse a personas ajenas a este órgano (por ejemplo, a un director general). Aunque la Ley 50/2002 no lo dice de forma explícita, debe entenderse que no pueden otorgarse poderes sobre aquellas materias reservadas al Patronato, salvo para actos de mera ejecución para acuerdos aprobados por el Patronato previamente.

Cabe tener en cuenta que la normativa catalana limita de una forma más amplia la posibilidad delegación por parte del Patronato, estableciendo el siguiente listado de actos indelegables y que, por lo tanto, quedan reservados al Patronato, conforme al artículo 332-1 CCCat: “La modificación de los estatutos; la fusión, escisión o disolución de la fundación; la elaboración y aprobación del presupuesto y de los documentos que integran las cuentas anuales; los actos de disposición sobre bienes que, en conjunto o individualmente, tengan un valor superior a una vigésima parte del activo de la fundación, salvo que se trate de la venta de títulos valor con cotización oficial por un precio que sea al menos el de cotización. Sin embargo, pueden hacerse apoderamientos para el otorgamiento del acto correspondiente en las condiciones aprobadas por el patronato; la constitución o dotación de otra persona jurídica; la fusión, escisión y cesión de todos o una parte de los activos y pasivos; la disolución de sociedades o de otras personas jurídicas; los que requieren la autorización o aprobación del protectorado o la adopción y formalización de una declaración responsable; la adopción y formalización de las declaraciones responsables”.

En todo caso, tanto la delegación de facultades, como los apoderamientos generales y su revocación, deberán inscribirse en el Registro de Fundaciones.

Por otro lado, la Ley 50/2002 prevé la posibilidad de que los Estatutos de la fundación pueden prever la existencia de otros órganos distintos al Patronato, órganos que podrán tener naturaleza decisoria o consultiva, conforme a las funciones que expresamente les encomienden los propios Estatutos, que en ningún caso podrán incluir aquellas materias que quedan reservadas para el Patronato. Así, la composición, las funciones y el régimen de funcionamiento de estos órganos deberán establecerse en los Estatutos.

b)    Patronos

Como hemos apuntado anteriormente, los miembros del Patronato pueden ser tanto personas físicas como personas jurídicas.

Para las personas físicas, se requiere que las mismas tengan plena capacidad de obrar y no estén inhabilitados para el ejercicio de cargos públicos. Es decir, no podrían ser designados patronos los menores de edad no emancipados, ni quienes hayan sido declarados incapacitados.

Respecto a las personas jurídicas, para poder formar parte del Patronato deberán designar a la persona o personas físicas que las representen. El nombramiento de esa persona o personas físicas que deben representar a la persona jurídica en el seno del Patronato de la fundación, le corresponde al órgano competente de la persona jurídica, conforme a sus propias reglas de funcionamiento.

La designación de los miembros del Patronato puede tener lugar en el momento de constitución de la fundación o bien en un momento posterior durante la vida de la fundación. En tal caso, el procedimiento y requisitos para la designación de Patronatos con posterioridad a la constitución de la entidad, deberán regularse expresamente en los Estatutos.

Respecto a la forma de designación de los Patronos, cabe hacer mención a que la normativa catalana de fundaciones, y más concretamente en el artículo 332-4 CCCat., diferencia entre dos tipos de nombramiento de los Patronos: el nombramiento por razón de cargo y el nombramiento por elección. Dicho artículo establece que “Pueden ser patronos nominalmente, por razón de la ocupación de un cargo o de otra circunstancia, o por elección”. En el primer caso, lo relevante no es la persona física en sí, que acabará sentada en el Patronato, sino el cargo que se ostenta en una tercera entidad. Así pues, en caso de que deje de ocupar el referido cargo en esa tercera entidad, será sustituido en el Patronato de la fundación por la persona física que le remplace en dicha entidad. La normativa gallega, por su parte, también contempla la posibilidad de designar a los patronos por razón de su cargo.

Asimismo, respecto al ejercicio del cargo de patrono, el propio artículo 332-4 CCCat., bajo la premisa de la necesidad de su ejercicio con carácter personal, diferencia la delegación de voto de un patrono, que necesariamente deberá conferirse a otro patrono, de la representación (o sustitución puntual sin ánimo de permanencia) para un patrono designado por razón del cargo, en cuyo caso puede acudir a una reunión del Patronato la persona que, no siendo patrono, puede sustituirle conforme las reglas de funcionamiento de la entidad por la que ha sido nombrado patrono. Así, el referido artículo 332-4 CCCat. estipula que: “El cargo de patrono debe ejercerse personalmente. Sin embargo, si los estatutos no lo prohíben, los patronos pueden delegar por escrito el voto, respecto a actos concretos, en otro patrono. Si la condición de patrono es atribuida por razón de un cargo, puede actuar en nombre del titular de este cargo la persona que pueda sustituirle de acuerdo con las reglas de organización de la institución de que se trata”.

En cualquier caso, no debe confundirse esta figura con la del patrono persona jurídica, puesto que en el caso de elección del patrono por razón del cargo, la condición de patrono la ostenta la persona física, no la entidad.

Respecto a la ley estatal, se hace referencia también a la designación del patrono por razón del cargo al referirse a la representación en el patronato (artículo 15.5: “Podrá actuar en nombre de quien fuera llamado a ejercer la función de patrono por razón del cargo que ocupare, la persona a quien corresponda su sustitución”) y, como expondremos más adelante, al referirse como una de las causas de cese de los patronos, el cese en el cargo por razón del cual fue nombrado el miembro del Patronato.

En cuanto a la tipología de patronos, encontramos patronos electivos, cuyo cargo está sujeto a un periodo de tiempo determinado, que puede ser o no susceptible de renovación; patronos vitalicios; y patronos honoríficos, en cuyo caso cabe destacar que el patrono tendrá voz pero no voto a la hora de tomar decisiones. La inclusión de esta última categoría de patronos, deberá preverse expresamente en los Estatutos.

Por lo que respecta a la aceptación del cargo de patrono, ésta podrá realizarse “en documento público, en documento privado con firma legitimada por notario o mediante comparecencia realizada al efecto en el Registro de Fundaciones”, o incluso ante el propio Patronato, en cuyo caso se acreditará la aceptación “a través de certificación expedida por el Secretario, con firma legitimada notarialmente”. Los patronos dan comienzo al ejercicio de su cargo y empiezan a ejercer las funciones inherentes al mismo, tras su aceptación. En todo caso, será necesario que el nombramiento y la aceptación del cargo de patrono se inscriban en el Registro de Fundaciones, al igual que su revocación, sustitución y cese. En caso de existir otros órganos distintos al Patronato, creados por los Estatutos, esas mismas circunstancias respecto a sus miembros deberán también inscribirse en el Registro de Fundaciones.

De acuerdo con el artículo 15.4 de la Ley 50/2002, los patronos ejercen su cargo gratuitamente, pero tienen derecho a ser reembolsados de los gastos debidamente justificados que el ejercicio de las funciones propias del cargo les ocasione. Es decir, por el ejercicio de sus funciones como patrono no percibirán ningún tipo de retribución, ni directa ni indirecta. No obstante, y salvo que el fundador hubiese dispuesto lo contrario, en caso de que hubiera patronos que presten a la fundación servicios distintos a los propios del ejercicio de sus funciones como miembro del Patronato, éste podrá fijar para dichos patronos una retribución adecuada, aunque deberá obtenerse la autorización previa del Protectorado.

Indicar que la normativa navarra (art. 13 Ley Foral 10/1996, de 2 de julio, reguladora del régimen tributario de las fundaciones y de las actividades de patrocinio) prohíbe expresamente la retribución del cargo de patrono, y va más allá que la normativa estatal, puesto que establece la incompatibilidad del cargo “con cualquier prestación de servicios a la entidad de carácter retribuido”. “Para disfrutar del régimen previsto en esta Ley Foral los cargos de patrono de las Fundaciones deberán ser gratuitos, sin perjuicio del derecho a ser reembolsados de los gastos debidamente justificados que el desempeño de su función les ocasione, sin que las cantidades percibidas por este concepto puedan exceder de los límites previstos en la normativa del Impuesto sobre loa Renta de las Personas Físicas para ser consideradas dietas exceptuadas de gravamen. Asimismo, tales personas no podrán participar en los resultados económicos de la entidad, ni por sí mismas, ni a través de persona o entidad interpuesta”.

En cuanto al régimen catalán, el artículo 332-10 CCCat. prevé igualmente la gratuidad del cargo de patrono, si bien regula también la posibilidad de remunerar a quienes mantengan con la Fundación otros vínculos contractuales por servicios distintos al ejercicio del cargo, en la misma línea que el régimen estatal, si bien establece más requisitos para ello. “1. Los patronos ejercen sus cargos gratuitamente, si bien tienen derecho al anticipo y reembolso de los gastos debidamente justificados y a la indemnización por los daños producidos por razón de este ejercicio. 2. Los patronos pueden establecer una relación laboral o profesional retribuida con la fundación siempre y cuando se articule mediante un contrato que determine claramente las tareas laborales o profesionales que se retribuyen. En todo caso, estas tareas laborales o profesionales retribuidas deben ser diferentes de las tareas y funciones que son propias del cargo de patrono”. Así, para remunerar servicios prestados por un patrono, distintos en todo caso al ejercicio de su cargo, será necesario contar con un contrato entre la Fundación y el propio patrono en el que se concreten “claramente” las tareas que justificarán dicha remuneración. Se exige, además, que en caso que el importe del contrato sea superior a 100.000 euros anuales o al 10% de los ingresos devengados en el último ejercicio económico cerrado y aprobado por el Patronato, se acompañe a la declaración responsable que se presente al Protectorado un informe validado por técnicos independientes. Dicho informe deberá justificar que tal contratación es beneficiosa para la fundación. Cabe añadir que el mismo informe también será requerido cuando el coste anual acumulado de los contratos anteriormente formalizados con patronos, más el coste del nuevo contrato que se pretende formalizar, sea superior al referido 10% (artículo 332-10.3 CCCat.).

III.           Deberes y Obligaciones de los Patronos

Respecto a los deberes de los patronos en el ejercicio de su cargo, son las normativas autonómicas en materia de fundaciones las que lo desarrollan en mayor profundidad. Así, el régimen catalán, por ejemplo, prevé que es deber de los patronos “hacer que se cumplan las finalidades fundaciones”, así como “conservar los bienes de la fundación y mantener su productividad”. Tendrán, además, el derecho y el deber de asistir a las reuniones del Patronato, de informarse sobre la marcha de la Fundación y derecho a participar en las deliberaciones y en la adopción de acuerdos. Otro de los deberes que contempla la normativa catalana es el referente a la llevanza de la contabilidad de la Fundación, que se acompaña con los deberes de custodia de los libros y de su actualización. También está entre los deberes de los patronos el de guardar secreto de las informaciones confidenciales relativas a la Fundación, incluso después de haber cesado en el cargo.

En caso que los patronos causen daños y perjuicios por actos contrarios a la ley o a los Estatutos de la Fundación, o realicen actos sin la diligencia debida en el desempeño de su cargo, se podrá entablar una acción de responsabilidad contra ellos. Dicha acción deberá ejercitarse ante la autoridad judicial y en nombre de la Fundación. Están legitimados para entablar dicha acción de responsabilidad, el propio Patronato, previo acuerdo motivado del mismo, en cuya adopción no participará el miembro afectado; el Protectorado; los patronos disidentes o ausentes; y el fundador cuando no fuere patrono.

En caso de que dicha acción se ejercitara contra más de un patrono, éstos responderán por los daños y perjuicios causados de forma solidaria frente a la Fundación. Sin embargo, quedarán exentos de responsabilidad los patronos que hubieran votado en contra del acuerdo que hubiera generado el daño y quienes prueben que no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél (artículo 17.2 de la Ley 50/2002).

La ley estatal no regula las situaciones de conflicto de intereses entre la Fundación y alguno de los patronos. Sin embargo, algunas de las regulaciones autonómicas en la materia sí que incluyen regulación sobre conflictos de interés. Así, por ejemplo, la ley andaluza de fundaciones, en su artículo 22.3, establece que “en el supuesto de producirse conflicto de interese o derechos entre la fundación y alguno de sus patronos, los afectados no participarán en la decisión que deba adoptar el Patronato, que es el órgano competente para determinar, por mayoría simple de los asistentes, si concurre o no dicho conflicto”.

Por su parte, el Código Civil catalán también contempla el conflicto de interés y lo hace en el mismo sentido que la legislación andaluza, impidiendo intervenir en la adopción del acuerdo en el que se pusiera de manifiesto el conflicto.

IV.          Derecho de voto

La ley estatal hace referencia al principio democrático que debe regir en toda Fundación a la hora de adoptar los acuerdos en el seno del Patronato. Sin embargo, se remite a los Estatutos para que sean éstos los que establezcan los criterios y mayorías necesarias que consideren adecuadas los miembros del órgano de gobierno. Las normativas autonómicas ahondan más en el derecho de voto de los miembros del Patronato.

Por ejemplo, la normativa gallega establece, en el artículo 17 del Reglamento de fundaciones de interés gallego, en relación a la deliberación y adopción de acuerdos, que las reuniones del patronato se entenderán válidamente constituidas cuando concurran a ellas, presentes o representados, en la forma legalmente establecida, por lo menos, la mitad más uno de sus miembros. Además, se establece que los acuerdos serán inmediatamente ejecutivos y se adoptarán por la mitad más uno de los asistentes, siendo dirimente en caso de empate el voto de la presidencia. Se prevé una mayoría reforzada de voto favorable de las dos terceras partes de los asistentes para la aprobación de acuerdos que se refieran a la reforma o modificación de los estatutos, a la disposición de bienes a título gratuito, a la fusión, a la escisión y a la extinción de la fundación.

En resumen, se otorga un amplio margen de maniobra al fundador y, posteriormente al propio Patronato, para que a través de los Estatutos se regule el ejercicio del derecho de voto y adopción de acuerdos en la Fundación.

V.            Conclusiones

Podemos concluir que, en materia de gobernanza de las fundaciones, tanto la normativa estatal como las autonómicas establecen una regulación básica y dejan un amplio margen de libertad para su ordenación a través de los Estatutos.