Consideraciones entorno a la retribución de administradores de las sociedades de capital tras la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre

Por Pablo Paisán Ruiz. Asociado Senior de Cuatrecasas Gonçalves Pereira

Volvemos a tratar un tema que ha cobrado un especial protagonismo tras la aparición en escena de las “tarjetas black”, especialmente sensible por lo tanto cuando hablamos de los bancos (que no dejan de ser sociedades mercantiles), lo que ha provocado que el gobierno corporativo pase a estar en boca de todos y sobre el que se ha puesto el foco por parte del Ejecutivo (el Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero, dedica todo un título a las remuneraciones), y por parte del Legislador, como se verá a continuación.

1.    Introducción

En el artículo: “A vueltas con la retribución de los administradores de las sociedades anónimas: a propósito de las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 13 de noviembre de 2008”, Economist&Jurist número 129, de abril de 2009, indicábamos la importancia de que la retribución de los administradores estuviera correctamente reflejada en los estatutos sociales de la sociedad conforme a lo dispuesto en la legislación mercantil (hoy, Ley de Sociedades de Capital) de cara a que el gasto contable derivado de dicha retribución fuera fiscalmente deducible en el Impuesto sobre Sociedades. Con posterioridad, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21 de febrero y 26 de septiembre de 2013, entre otras, confirman este criterio considerando que a falta de previsión estatutaria, la retribución percibida por un administrador es una liberalidad y por ende, no procede su deducibilidad fiscal.

La última de las sentencias mencionadas dispone que la jurisprudencia ha entendido que sólo es compatible la relación de carácter laboral especial de alta dirección (gerencia) con la de carácter mercantil del cargo de administrador cuando las funciones que se realizan por razón de la primera son distintas de las que se llevan a cabo por razón de la segunda, y se trate de una actividad específica diversa. Si no se cumplen estos requisitos, ambas relaciones (la mercantil y la laboral) son incompatibles, debiendo prevalecer la calificación mercantil, y sólo se podrá percibir remuneraciones por dicha función cuando esté previsto en los Estatutos. En este sentido, hay que tener en cuenta la teoría del vínculo recogida en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores que excluye de su ámbito de aplicación “la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo”. Por lo tanto, la relación orgánica de administrador fagocita la relación laboral subyacente si ésta no es fruto del desempeño de una función específica al margen de la de dirección o gestión de la sociedad, función específica que merecería la calificación de laboral ordinaria y que sí sería compatible con la relación mercantil de administrador.

La reciente resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 26 de septiembre de 2014 (de fecha anterior a la entrada en vigor de la nueva regulación), flexibiliza sin embargo la forma de constancia estatutaria de la retribución indicando que, si bien se exige que se prevea en estatutos de forma expresa que el administrador es retribuido de cara a destruir la presunción de gratuidad, si “el sistema de retribución es una cantidad anual, cantidad respecto de la que se establece un máximo actualizable conforme a la evolución del Índice de Precios al Consumo, ésta se ajusta exactamente a las previsiones del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital en cuanto determina el criterio (el máximo de cantidad), al cual debe ceñirse la decisión de la junta general o como dice el propio artículo «de conformidad con lo previsto en los estatutos»”, ahora bien, la resolución recuerda la necesidad de la determinación de uno o más sistemas concretos de retribución de forma que en ningún caso quede a voluntad de la junta general su elección, o la opción entre los distintos sistemas retributivos, que pueden ser cumulativos pero no alternativos. 

2. ¿Qué ha cambiado con efectos desde el 1 de enero de 2015?

El preámbulo VI de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, ya hace otear la sensibilidad del legislador por este tema: “Una novedad especialmente relevante es la regulación de las remuneraciones de los administradores. Distintos organismos internacionales han destacado la creciente preocupación por que las remuneraciones de los administradores reflejen adecuadamente la evolución real de la empresa y estén correctamente alineadas con el interés de la sociedad y sus accionistas. Para ello y en primer lugar, la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. …”.

El nuevo marco regulatorio prevé expresamente una dicotomía de retribución (aplicable también para las sociedades cotizadas): la estatutaria por el mero desempeño del cargo de administrador, y la extra-estatutaria por el desempeño de funciones adicionales en el seno de la sociedad y que puede venir fijada exclusivamente en un contrato a suscribir entre la Sociedad y el administrador.

En relación con la remuneración al margen de los estatutos sociales, la Ley la vincula al desempeño de funciones “ejecutivas”, y por lo tanto se consagra la posibilidad de percibir una doble retribución: retribución por consejero y retribución por director general, consejero delegado o cargo ejecutivo similar (otra novedad es que si las principales funciones ejecutivas residieran en un director general que no fuera consejero, sino apoderado, y no existiera consejero delegado, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de administradores serán aplicables a dicha persona).

En cualquier caso, el contrato a suscribir entre la sociedad y el consejero que sirva como soporte a la retribución adicional tiene que estar aprobado por el consejo de administración por mayoría de dos tercios de sus miembros (acompañarse como anexo al acta del consejo), y el consejero afectado no tendrá derecho de voto ni podrá asistir a la deliberación. También, creemos recomendable recoger expresamente en los estatutos sociales la posible dicotomía de retribución para los consejeros con funciones ejecutivas. Un ejemplo de cláusula estatutaria para una sociedad limitada o anónima no cotizada con consejo de administración sería la siguiente: 

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