Contexto jurídico actual de la ocupación ilegal de viviendas

Como principales novedades se encuentra el desalojo cautelar de los ocupantes

El escenario actual ante el fenómeno de la ocupación exige de una urgente atención dirigida a encontrar una respuesta directa en la recuperación inmediata de la vivienda. La ausencia real de mecanismos que permitan su recuperación de forma rápida ha constituido una respuesta ineficaz a esta forma de actuar y, en consecuencia, se ha establecido un modus operandi fuera de cualquier margen proporcional en la protección de los derechos de los propietarios.

Bien cabe poner también de relieve la problemática social de la vivienda y de la búsqueda operativa de soluciones para dar cumplimiento al mandato constitucional del artículo 47, función que por ello debe asumir el Estado por medio de un despliegue de política social de la vivienda incrementando la bolsa de vivienda de alquiler social y de mayor control por parte de las administraciones al exigir a los bancos y fondos de inversión la cesión de sus viviendas para alquiler social antes de tenerlas vacías.

El resultado normativo no se adecua a la realidad y en aras de atender a  una situación de alarma social, paradójicamente se acaba vulnerando el derecho a la propiedad privada del artículo 33 de la Constitución Española.

La Ley 5/2018, de 11 de junio, ha podido ser una aspiración que no ha conseguido lograr la recuperación inmediata de la vivienda, ya que por mucho que se permita la medida cautelar, sin embargo, la existencia de un proceso contradictorio y de una larga ejecución de sentencia, no permite recuperar la efectiva posesión en un periodo medio de siete a ocho meses.

En cualquier caso, ante el escenario de una ocupación ilegal de vivienda los cauces legales para la restitución de la posesión de la misma se recogen desde la perspectiva penal, como última ratio, y que se encuentran dentro de los tres tipos delictivos: delito de coacciones, delito de allanamiento de morada y delito de usurpación, y desde la jurisdicción civil en cuanto a la acción sumaria para recuperar la posesión, reforma operada por la Ley 5/2018, de 11 de junio, en donde se introduce una especialidad en el interdicto de recobrar la posesión, regulado en el art. 250.1.4º de la LEC, y con el objetivo de adecuarse a la problemática de la ocupación ilegal de viviendas. La otra acción para la recuperación de la posesión de la vivienda se encuentra en la acción sumaria para la protección de los derechos reales inscritos, y a su vez, encontramos la acción de desahucio por precario.

«También podrán ejercitar la acción las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseer la vivienda» (Foto: Economist & Jurist)

Acciones civiles para la recuperación de la posesión; acción sumaria para recuperar la posesión, acción sumaria para la protección de los derechos reales inscritos y acción de desahucio por precario

Más allá de los diferentes procedimientos para recuperar la posesión, en este caso la cuestión se centra en el ámbito civil y de sus diferentes opciones al momento de ejercitar una acción u otra.

Tras la entrada en vigor de la Ley 5/2018, de 11 de junio y de la misma reforma operada en la concepción legal de la vivienda en su ámbito jurídico, se prevé expresamente la posibilidad de interponer frente a ocupantes desconocidos, junto a la posibilidad de la entrega de la posesión frente a todo ocupante que no hubiere sido parte en el proceso declarativo.

Como principales novedades se encuentra el desalojo cautelar de los ocupantes, junto a la posibilidad de demandar a ocupantes desconocidos, de la notificación directa a los ocupantes, con sentencia inmediata por falta de contestación y del traslado de la demanda a los Servicios Sociales.

En consecuencia, se podrá pedir en la demanda la “inmediata entrega de la posesión de la vivienda”, para que acto seguido, el Juzgado una vez admitida la demanda requerirá a los ocupantes por el plazo de CINCO días para que presenten título que legitime la posesión, con el apercibimiento de que, en caso de no ser aportado, se procederá sin más trámite al lanzamiento mediante Auto no recurrible y se llevará contra cualquier de los ocupantes que se encontraren en este momento en la vivienda.

La sentencia dictada no tendrá efectos de cosa juzgada (art. 447.2 LEC), y que además no será posible la reconvención (art. 438.2 LEC), ni la acumulación objetiva de acciones. Los edictos para notificación de sentencia, en caso de rebeldía, no necesitarán ser publicados en boletín oficial alguno (art. 497.1 LEC), y la sentencia, una vez firme, no será susceptible de rescisión por el demandado rebelde, posteriormente aparecido (art. 503 LEC).

Si bien cabe recalcar que el cauce conocido como “desahucio por precario” presenta una cuestión de inexactitud conceptual, junto a la inseguridad en la efectividad de la tutela pretendida, ante el planteamiento previsto legalmente para formular una demanda para la efectividad de los derechos reales inscritos, acción que, al amparo de la Ley Hipotecaria, corresponden a los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, no pueden por ello ejercitar dicha acción aquellos titulares no inscritos en el Registro y se exige, además que el demandado deba prestar caución.

Es por esta razón, que ante la búsqueda de respuestas ágiles y efectivas, sin que por ello se tuviera que recurrir a la vía penal, se planteó esta reforma del tradicional interdicto de recobrar la posesión, previsto en el art. 250.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, mediante el procedimiento desarrollado en los artículos 437,441 y 444 de la misma.

De todo ello se planteaba la duda de si ante el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos por la nueva redacción del art. 250.1.4 LEC, era obligatorio acudir a este nuevo procedimiento o por si el contrario, regia la propia libertad del propietario afectado para elegir la acción que más le pudiera convenir.

Novedad en tanto que, cualquiera que tenga ejercicio posesorio, como arrendatarios, podrá ejercitar esta acción

La respuesta la encontramos en diferentes resoluciones judiciales de Audiencias Provinciales que se pronuncian sobre esta cuestión, por aquellos demandados que alegaban la excepción de inadecuación del procedimiento por no haber acudido al regulado en el artículo 250.1.4 LEC.

En atención a numerosas sentencias se inadmiten dichas excepciones por el hecho de que aun cumpliéndose los requisitos legales del artículo anteriormente citado, ello no implica la obligatoriedad de acudir al mismo, siendo que será perfectamente válido el ejercicio de cualquier otra acción, como la de desahucio por precario o cualquier otra que permita la recuperación de la vivienda (AP Barcelona, Sec. 4ª, 462/2020, de 9 de junio, AP Barcelona, Sec. 4ª, 1169/2019, de 18 de diciembre, AP Madrid, Sec. 10ª, 494/2019, de 17 de octubre, AP Tarragona, Sec. 3ª, 254/2019, de 23 de junio).

La especialidad del proceso sumario se centra en los puntos que a continuación se detallan: en primer lugar, nos encontramos ante la cuestión relativa a la legitimación activa para ejercitar la acción civil. El ámbito del ejercicio de la acción lo señala el art.

250.1.4º LEC, en cuanto a que “la tendrán quienes pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de la cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, y podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título”.

Novedad en tanto que, cualquiera que tenga ejercicio posesorio, como arrendatarios, podrá ejercitar esta acción, siendo que se establece una restricción a la legitimación activa para este proceso limitándose su ejercicio solamente a la “persona física”.

Por tanto, personas físicas que sean propietarias de la vivienda, así como las que ostenten título de cesión (arrendatarios, subarrendatarios, usufructuarios y personas que ostenten el derecho de uso y habitación).

También podrán ejercitar la acción las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseer la vivienda, y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social. Quedaran excluidas, por tanto, de este trámite preferente y urgente, los bancos y cualquier persona jurídica, debiendo de acudir a la vía del art. 250, sin el uso de la vía incidental de urgencia del art. 441.1 bis LEC.

También podrán ejercitar la acción las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseer la vivienda

La acción correspondiente además tiene un plazo de caducidad de un año desde la ocupación ilegal, fijado como requisito de admisibilidad de la demanda del art. 439 LEC y cuyo fundamento se encuentra en el art. 460.4ª LEC. Plazo de caducidad, de naturaleza procesal, susceptible de apreciación de oficio, sin perjuicio de alegación por la demandada al contestar la demanda.

El problema que se presenta es si el actor no reacciona dentro del año desde el acto de la perturbación. Una vez transcurrido el año, la vía del interdicto de recobrar la posesión estará cerrada conforme a lo dispuesto por el art. 439.1 LEC, y deberá acudir al proceso por precario previsto en el art. 250.1.2º LEC, siendo que no será el adecuado para recuperar la posesión de la vivienda ocupada, en la medida que no ha sido cedida por el titular del derecho posesorio, tal y como exige el art. 1750 CC que regula el contrato de precario.

No obstante, aún con una legislación de interpretación restrictiva de este proceso en caso de ocupaciones de inmuebles no tolerada por el titular, contrariamente se da una interpretación distinta por los tribunales (SAP Barcelona, Sec. 4ª, nº 660/2018, de 11 de octubre), tras la entrada en vigor de la Ley 5/2018, considerando el juicio de desahucio por precario un instrumento procesal válido en caso de ocupación ilícita de una vivienda. SAP Barcelona, Sec. 13ª, 682/2020, de 6 de octubre, entendiendo que la “interpretación del precepto hay de dejarla a los tribunales”.

Peculiaridades del juicio de tutela sumaria de la posesión: título que funde derecho a poseer, dirigida contra ignorados ocupantes, con posibilidad de incidente de recobro inmediato de la posesión. Emplazamiento y notificación a quien se encuentra en la vivienda, junto a la comunicación acompañado por agentes de la autoridad. La legitimación activa.- persona física poseedora legítima por otro título, entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseer y entidades públicas propietarias o poseedoras. La legitimación pasiva.- contra sujeto que haya probado a los legítimos poseedores.

De esta forma, se encuentra una vía alternativa y relativamente más ágil a las otras acciones civiles para recuperar la posesión de una vivienda ocupada

A modo de conclusión, el conocido como “desahucio exprés” regulado en la Ley 5/2018, de 11 de junio ha venido a complementar la normativa legal, que de por sí, ya es demasiado extensa, para dar solución a la entrega o recobro inmediato de la vivienda, que de efectuarse, será provisional y condicionada al resultado final del proceso; novedad, no estando clara su naturaleza, pudiendo entenderse como una medida cautelar sui generis, que no pretende asegurar el resultado del pleito sino anticiparlo. De esta forma, se encuentra una vía alternativa y relativamente más ágil a las otras acciones civiles para recuperar la posesión de una vivienda ocupada, sin tener por ello que acudir a la vía penal en cuanto a los delitos de allanamiento de morada y usurpación “pacífica” de inmuebles.