Controversias juridicas sobre las redes de intercambio de archivos de internet:situación actual.

1.- Introducción
En los últimos años nos hemos adentrado de lleno en un ámbito social al que de forma generalizada se le ha dado el nombre de Sociedad de la Información y el Conocimiento (SIC), caracterizada fundamentalmente porque se trata de una sociedad que en gran medida se ve dirigida por la tecnología y por los avances tecnológicos que se producen prácticamente de forma diaria.
A este auge tecnológico no puede ser ajeno el Derecho, que al fin y al cabo va a ser el instrumento  que debe regular el comportamiento social estableciendo los límites entre lo permitido y lo no permitido para garantizar la convivencia de las personas. En este sentido la influencia de las nuevas tecnologías se produce en todos los campos jurídicos con la aparición de nuevas herramientas que dan lugar a su vez a nuevas situaciones  a las que debe dar respuesta la técnica jurídica.
2.- Los programas de intercambios de archivos
A finales de la década de los años 90 surgieron las denominadas redes peer to peer (P2P) o redes entre amigos o particulares. Se  trata de una red que permite el intercambio de información entre iguales que ha tenido un auge extraordinario con la aparición de Internet y que está estrechamente ligado con el formato MP3. El MP3 no es más que un formato de compresión de datos, un estándar desarrollado por el instituto Fraunhofer en 1987, con el que se consigue que un minuto de música con calidad similar a un CD audio ocupe sólo un megabyte, reduciendo su tamaño en aproximadamente 12 veces.
En el momento actual las redes P2P funcionan como una red descentralizada que no tiene clientes ni servidores fijos, sino que tiene una serie de nodos que se comportan simultáneamente como clientes y servidores de los demás nodos de la red. La aparición de estas redes  ha contado con la oposición no sólo de los autores de estas obras y titulares de los derechos de propiedad intelectual, sino también de las Entidades Gestoras de los Derechos de Propiedad Intelectual como SGAE o EGEDA o PROMUSICAE, las cuales argumentan las grandes pérdidas que sufre el sector como consecuencia de  estas actuaciones. En contraposición  a los detractores de la utilización de estas redes se encuentra una parte importante de los usuarios de Internet que postulan como argumento fundamental el derecho que debemos tener todos al libre acceso a la cultura y al conocimiento, y la necesaria adaptación de la normativa legal a las nuevas posibilidades que nos ofrece la técnica.
Una de los primeros casos de redes p2p fue el de Napster. Se trata de un  programa de descarga de archivos  creado por Shawn Fanning, un estudiante de Informática en el año 1999. Su principal problema era que contaba con un directorio centralizado desde el cual se podía conocer tanto los archivos existentes  en los ordenadores de los usuarios como los usuarios conectados. Un usuario accedía al directorio, y si existía el archivo solicitado y estaba conectado el usuario que lo tenía se procedía a la descarga. La existencia de este directorio o servidor central sirvió de base para considerar que se estaba infringiendo  la normativa en materia de copyright, y en julio de 2001 un juez norteamericano ordenó el cierre de los servidores de Napster. Si Napster había sido cerrada básicamente por la existencia de un servidor central, el objetivo era claro, proporcionar el mismo servicio que Napster a través de una red descentralizada. Surgieron así numerosos programas que conseguían esta finalidad: KaZaA, eDonkey, Morpheus, eMule, etc. En ellos se prescinde lógicamente de un servidor central y todos los ordenadores conectados al sistema funcionan simultáneamente como clientes y servidores, de manera que a medida que nuevos usuarios se descargan el software, la red crece de forma exponencial.
3.- La infracción de los derechos de Propiedad Intelectual
3.1. La responsabilidad penal de los usuarios en la descarga de archivos.
El punto de partida es el apartado primero del artículo 270 del código penal, y concretamente el debate se centra en la existencia o no del ánimo de lucro a que se refiere el precepto.
Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
Debemos tener en cuenta que la exigencia del ánimo de lucro no era recogida por el tipo básico del anterior artículo 534 bis a), siendo la concurrencia de este ánimo una agravante del artículo 534 bis b) 1 apartado a). Es en 1995 cuando se opta por extender esa exigencia al tipo básico, excluyendo de la órbita penal las reproducciones que carezcan de un fin lucrativo. Debemos pensar entonces que esta introducción se hizo con alguna finalidad y así restringir en mayor medida la tipificación de estas conductas.
Parece claro que cuando una persona se descarga una canción, por ejemplo a través una red P2P, obtiene algo que en cierto modo se podría equiparar al lucro, como es el hecho de que se ahorra el dinero que le costaría ese producto en el mercado. Tradicionalmente la doctrina y los tribunales han venido considerando que el ánimo de lucro “equivale a obtener cualquier ventaja, aprovechamiento o utilidad ” como consecuencia de una actividad, por lo que ese ahorro al que hemos hecho referencia sí podría ser considerado equiparable al lucro. Sin embargo este concepto de ánimo de lucro ha sido desarrollado fundamentalmente en el ámbito penal de los delitos contra el patrimonio (robo, hurto, estafa, apropiación indebida…) en los cuales es más sencillo apreciar y valorar la ganancia obtenida, y no debe ser aplicable a aquellas conductas en las que juega un papel preponderante las nuevas herramientas que nos proporciona la tecnología.
En resumidas cuentas, creemos que la aplicación del artículo 270 del código penal a las conductas descritas iría cuando menos en contra de dos principios básicos que deben regir el ámbito punitivo, de una parte el principio de Intervención Mínima del derecho penal según el cual éste debe actuar únicamente en casos de extraordinaria gravedad ya que las sanciones que impone son las más severas, y de otra el principio de Proporcionalidad, claramente vilipendiado si tenemos en cuenta la diferencia sanción que lleva aparejado un leve hurto de un CD de música frente a la descarga de ese CD a través de estas redes (pena de prisión según el artículo 270 del código.). Esta postura ha sido la seguida también por nuestros tribunales, que  han optado por la no inclusión de estas infracciones en el artículo 270 al faltar el elemento subjetivo del ánimo de lucro. Así, la Audiencia Provincial de Cantabria  en vía de recurso y en un supuesto de descarga por Internet de copias exactas de álbumes musicales ha considerado que la conducta del acusado es atípica al no haberse demostrado que éste actuara con beneficio comercial, ya que no cobraba ni se enriquecía más allá de su ahorro personal.
Añade la sentencia que…”el sentido de la expresión ánimo de lucro difiere del que se dan en otros delitos contra la propiedad. La intención de lucro comercial no se da en los intercambios entre usuarios por grande que pueda ser el daño producido cuyo resarcimiento puede lograrse en vía civil.”
La Audiencia Provincial de Cantabria toma para sí un concepto como es el lucro comercial que ya había sido utilizado 2 años antes por la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2006 entendiendo ése como una modalidad del lucro y procediendo por tanto a una interpretación en sentido estricto del ánimo de lucro. En este sentido, la circular citada es muy clarificadora al señalar que debe relegarse al ámbito de las infracciones de carácter civil los supuestos de vulneración de derechos en los que puede estar implícito un propósito de obtención de algún tipo de ventaja o beneficio distinto del comercial.
3.2. La responsabilidad civil de los usuarios en la descarga de archivos.
Abandonada la vía penal sí se debe considerar la posibilidad de actuar en vía civil contra los usuarios de estas redes como consecuencia de la infracción de los derechos de autor. Debemos traer a colación el artículo 116 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que determina “…la persona a quien corresponda la acción civil podrá ejercitarla ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda, contra quien estuviere obligado a la restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización del perjuicio sufrido.”
Dentro de los derechos que nuestro Texto Refundido de Propiedad Intelectual concede a los autores y dejando al margen los derechos morales (por su carácter irrenunciable e inalienable), debemos destacar que dentro de los derechos de explotación son dos los  que pueden verse infringidos por los usuarios de estas redes.
3.2.1. El derecho de reproducción.
Su regulación la encontramos en el artículo 18 del TRLPI  en el que se califica como la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias.
No parece haber duda en cuanto al daño producido, su determinación y exigencia en relación con aquellas páginas web que facilitan la descarga directa de archivos musicales. Sí nos encontraríamos con mayores problemas en relación con la actividad de descarga realizada por usuarios de las redes p2p, básicamente por dos cuestiones, por un lado las dificultades en relación con su identificación, y por otro lado la posible inclusión de la actividad de descarga en alguno de los supuestos de limitación o excepción recogidos por el TRLPI en aplicación de la Directiva 2001/29/CE de 22 de mayo.
En cuanto a la primera cuestión antes señalada como es  la descarga de archivos de forma directa  a través de una web, fue tratado el tema por la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 29 de septiembre de 2006 condenando a la indemnización de daños y perjuicios al titular de los sitos web wwwredmp3.com, wwwservidormp3.com y wwwredmp3.com por infracción de  derechos de de propiedad intelectual al llevar a cabo actos de reproducción y puesta a disposición del público de obras sin autorización, señalando la citada sentencia que reproducir una obra es fijarla o incorporarla a una base material o soporte físico que posibilite la comunicación o obtención de copias de todo o parte de la obra. Así, basándose en el artículo 9.1 del Convenio de Berna en el que se hace referencia a que la reproducción puede llevarse a cabo bajo cualquier procedimiento o cualquier forma, la sentencia citada concluye que queda incluido en el concepto de reproducción la carga y almacenamiento de material digitalizado en la memoria muerta de un ordenador u otro sistema o aparato electrónico que lo retenga de modo estable; de modo que cuando se digitaliza una obra y se fija en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias, se ejecuta un acto de reproducción
En relación con la segunda cuestión indicada, hemos planteado dos elementos importantes como son el problema de identificar a los usuarios de estas redes y la posible aplicación de algún supuesto de limitación.
En cuanto a la identificación de los usuarios, se hace necesario conocer quienes son las personas que realizan las citadas descargas, o en su caso los titulares de las direcciones IP desde donde se realizan dichas descargas para poder dirigir contra ellos las acciones correspondientes. Esta labor de identificación se encuentra con numerosos obstáculos, derivados fundamentalmente del derecho al secreto de las comunicaciones regulado en nuestro texto constitucional y donde se hace referencia a la necesaria intervención judicial para actuar en contra de este derecho.
A los proveedores de estos servicios de telecomunicación les será de aplicación la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico (en adelante LSSI) estableciendo la posibilidad en su artículo 8 de que se puedan adoptar medidas para interrumpir un servicio de la sociedad de la información en el supuesto de la existencia (junto a otras posibilidades) de una infracción penal. Puesto que en la actividad de intercambio de archivos no hay en principio infracción penal, debemos analizar si sería posible extender tales actuaciones a una investigación preparatoria de un procedimiento civil.

En términos semejantes se manifiesta la Directiva   2002/58/CE Del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002 relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas en su artículo 15, pero aquí se incluye una novedad importante como es la referencia al apartado 1 del artículo13 de la Directiva 95/46. Este artículo autoriza también a los Estados miembros a adoptar medidas que limiten la obligación de confidencialidad de los datos personales, cuando tal limitación “constituya una medida necesaria para la salvaguardia de la protección de los derechos y libertades de otras personas.” Como vemos, este precepto no especifica de qué derechos se trata, y por lo tanto no existiría en principio ningún inconveniente para extender la limitación a la defensa del derecho a la tutela judicial efectiva de su derecho de propiedad intelectual cuando los autores lo ejercitan a través de un procedimiento civil.

Así mismo y ratificando esta opinión debemos hacer referencia a otras dos Directivas importantes en esta materia. Por una parte la  Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior, en cuyo artículo 15 apartado 2 establece que “los Estados miembros podrán establecer obligaciones tendentes a que los prestadores de servicios de la sociedad de la información comuniquen con prontitud a las autoridades públicas competentes los presuntos datos ilícitos o las actividades ilícitas llevadas a cabo por destinatarios de su servicio o la obligación de comunicar a las autoridades competentes, a solicitud de éstas, información que les permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdos de almacenamiento.”, y la Directiva 2004/48 en su artículo 3 señala que
“1. Los Estados miembros establecerán las medidas, procedimientos y recursos necesarios para garantizar el respeto de los derechos de propiedad intelectual a los que se refiere la presente Directiva. Dichas medidas, procedimientos y recursos serán justos y equitativos, no serán inútilmente complejos o gravosos, ni comportarán plazos injustificables o retrasos innecesarios.

La segunda cuestión planteada es la existencia de alguna excepción o limitación que permita llevar a cabo la reproducción sin autorización. Dentro de las limitaciones contenidas en nuestro TRLPI en aplicación de la normativa comunitaria, la única susceptible de aplicación sería la excepción relativa a la copia para uso privado, es decir la reproducción de una obra a la que se haya accedido legalmente pero sin finalidad lucrativa ni colectica (artículo 31.2 TRLPI).
Sin embargo consideramos la no posibilidad de encuadrar la actividad de descarga dentro de la figura de la copia privada, fundamentalmente porque si bien la mayoría de sus requisitos se cumplen (el acceso es legal porque las redes p2p lo son y el lucro no tiene por que existir), un mero análisis del funcionamiento de estas redes hace ver que lo que sí se produce es un uso colectivo de las obras, ya que la obra se pone de forma automática a disposición de otros usuarios. En términos semejantes se ha manifestado la Abogacía General del estado en Resolución de 14 de marzo de 2007.
3.2.2. El derecho de Comunicación Pública
Otro derecho de autor que se podría infringir  a través de la descarga es el de la comunicación pública, especialmente a partir de la nueva redacción que se ha dado al artículo 20 del TRLPI al señalar que se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.”
A su vez, la letra i) del mismo artículo 20 en su apartado 2 continua diciendo que especialmente son actos de comunicación  pública “la puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.
En este caso la Fiscalía General del Estado en la Circular antes reseñada ha considerado que estas conductas  que venimos analizando si serían constitutivas de una infracción del derecho de comunicación pública, cuestión ésta con la que no podemos estar de acurdo al faltar en muchas ocasiones un elemento básico como es la intención del sujeto. Es cierto que la actuación del usuario parece dirigida a una pluralidad de personas, sin embargo en muchas ocasiones el usuario sólo desea descargarse un archivo desconociendo si de la parte de ese archivo que tiene descargada en una parte del disco duro de su ordenador se están descargando a su vez otro usuario o una pluralidad de usuarios . Por tanto, consideramos que para que haya una comunicación pública es necesario que el usuario desee realizar dicha comunicación, y no que la herramienta utilizada pueda realizar por defecto dicha comunicación aunque el sujeto incluso pueda no ser consciente de ello.
Además, traer a colación de la letra i) del artículo 20.2 puede dar problemas en su inciso final, ya que el acceso no podrá siempre ser realizado en el momento que elija el usuario y en muchas ocasiones dependerá de que otros usuarios estén o no conectados e incluso de aspectos técnicos como puede ser la velocidad de descarga.
3.3. Las webs de enlaces a programas de descarga.
Nos encontramos en este punto con webs que ofrecen un repertorio de obras en muchas ocasiones sometidas a la normativa de propiedad intelectual pero sin contener ningún archivo de las obras, sino simplemente un enlace a una red p2p a través de la cual se realiza la descarga de los archivos que a su vez se localizan en los discos duros de otros usuarios.
En los últimos años las Entidades de Gestión han iniciado su batalla legal contra estas páginas acompañando sus demandas con las correspondientes medidas cautelares de cesación de la actividad por parte del demandado.
En los términos del artículo728 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, se exigen dos requisitos básicos para la adopción de tales medidas: la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro de la mora procesal (periculum in mora). Del análisis de las resoluciones existentes hasta la fecha se advierte una corriente generalizada a la no adopción de tales medidas ya que se parte de la no existencia de un derecho fundado y verosímil por una sencilla razón, que “las páginas a las que hace referencia aquel son de enlaces, lo que supone que, en principio, no albergan archivos, sino que ofrecen una relación de enlaces, sin que de las propias páginas se haga descarga alguna. Hecho del que deriva la consideración jurídica de la actuación del demandado y, en función de ella, si aquella sería conforme o no a las normas legales. Todo ello, cuando menos, impide apreciar la concurrencia de la necesaria apariencia de buen derecho, de forma provisional e indiciaria” ; habiéndose manifestado también en términos semejantes el auto antes citado del juzgado de lo Mercantil de Barcelona de fecha 2 de julio de 2009.
También se ha solicitado contra estás webs el depósito de los discos duros como medida de aseguramiento de prueba en los términos del artículo 298 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Nuevamente la postura de nuestros tribunales ha sido contraria a su adopción a la vista de las circunstancias del caso, al no figurar los datos en estos discos duros sino en as máquinas de los usuarios que realizan las descargas. Así el Auto de 11 de noviembre de 2009 del Juzgado de lo mercantil de Huelva señala que constando que los datos pretendidos no figuran en el disco duro depositado se estima la impertinencia -por carecer de incidencia sobre la resolución del objeto del proceso-, imposibilidad -por no registrar el soporte los datos en cuestión- e inutilidad -al no poder contribuir al esclarecimiento de los hechos- de la prueba.
4.- Conclusiones
La actual situación en que nos encontramos con continuos avances tecnológicos debe hacernos comprender que difícilmente con los mecanismos tradicionales se puede garantizar el cumplimiento de la normativa en materia de propiedad intelectual. Han surgido y surgirán en el futuro nuevas formas de disfrute y aprovechamiento de la cultura y de las creaciones del intelecto humano que nos obligan a reformular y adaptar nuestros procedimientos de gestión y control a estas circunstancias, y mientras esto no se lleve a la práctica difícilmente se llegará a buen puerto en esta materia.
Tratar de resolver este problema a través de la mera técnica legislativa con una finalidad en muchas ocasiones simplemente represiva nos llevará a la confrontación sin llegar a encontrar soluciones que puedan contentar a todas las partes.
En este sentido se aprobó en el mes de mayo la Ley Francesa, conocida como ley Hadopi, que permite desconectar de la Red a los internautas que persistieran en la descarga de archivos después de haber sido advertidos dos veces por un órgano creado ad hoc como es la Alta Autoridad para la Difusión de Obras y Protección de Derechos en Internet. Recurrida esta Ley ante el Consejo Consultivo Francés (órgano semejante a nuestro Tribunal Constitucional) se ha mostrado contrario a ella al afirmar que si bien es cierto que corresponde imponer una sanción si se descubre la existencia de descargas ilegales (algo que parece lógico y que ampara este Consejo limitando por tanto el derecho a la intimidad de los usuarios), señala a continuación que esta Alta Autoridad no es la competente para imponer el castigo, ya que sólo un juez podrá ordenar el corte conexión a los posibles infractores.
En términos semejantes se ha manifestado recientemente el Parlamento Europeo en un informe del mes de septiembre de este mismo año, si bien posteriormente y de forma sorprendente el 5 de noviembre de este año modificó su posición autorizando dicho corte sin autorización judicial previa si bien haciendo referencia a unos conceptos que creemos nos llevarán en todo caso a la necesaria participación de una juez. La Eurocámara establece que para evitar abusos en las restricciones “sólo pueden imponerse si son adecuadas, proporcionadas, y necesarias para una sociedad democrática,” indicando a continuación que “se debe respetar la presunción de inocencia y el derecho a la privacidad”.
Por último simplemente señalar que el Gobierno español se ha apuntado al camino establecido por la Ley Hadopi modificando a través del Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible la propia LSSI en su artículo 8, estableciendo la posibilidad del cierre por un órgano perteneciente al Ministerio de Cultura de aquellas webs que infrinjan los derechos de propiedad intelectual tal y como establece el punto 4.4 de la Disposición Final Primera del citado Anteproyecto.
En el plazo de 6 meses ésta norma deberá ser desarrollada, pero si tenemos en cuenta por una parte lo establecido por el artículo 20.5 de nuestra Constitución, “sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial”, texto al que se refiere de forma expresa la LSSI en su artículo 8 en esta materia, y por otra el rechazo que como hemos visto se está produciendo por parte de nuestros jueces al cierre de estas página incluso como medidas cautelares, se nos hace muy difícil considerar la posibilidad de que esto se produzca, si bien en breve plazo podremos ver en que queda toda la polémica surgida al respecto.

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