Coronavirus: hacia una armonización del derecho europeo de insolvencia

La actual pandemia que asola al entorno europeo está afectando sobremanera al tráfico mercantil. Como venimos informando, las consecuencias de esta crisis van a ser devastadoras para todas las empresas. Algunas de ellas, en el peor de los casos, deberán declararse como insolventes. En este sentido, resulta interesante indagar acerca de la existencia de una armonización en el entorno europeo sobre la insolvencia de las empresas.

El Reglamento europeo de insolvencia, aprobado en 2015 y que entró en vigor en julio de 2017, que junto a la directiva europea de 2019, dispondrá de un periodo de dos años para su transposición, aunque los estados miembros podrán solicitar un retraso de un año adicional para su transposición, requiere de una interpretación con una visión desde un punto de vista práctico.

En España, salvo algunos detalles importantes, lo previsto en la directiva de reestructuración preventiva ya está regulado en la ley concursal y en la ley de segunda oportunidad para los concursos de persona natural, sea empresario o no. Éste, tiene una regulación deficiente y son los juzgados, los mediadores y los administradores concursales los que lo están dotando de cierta utilidad práctica, pero si la regulación no es la adecuada, poco se podrá avanzar. Por ello, podemos considerar que de modo cuasi premeditado su regulación es muy deficiente, tal y como demuestran las estadísticas, cediendo a las presiones de la banca y organismos públicos como la AEAT y la TGSS, porque su éxito es mínimo, aunque vaya logrando mejoras.

Como ejemplo, quiero citar a nuestro vecino Portugal, con una economía siete veces inferior a la nuestra, y con una población que representa un 21% de la española, dónde se presentan y tramitan más del doble de concursos de personas naturales que en España. Sin embargo, la regulación de los acuerdos de refinanciación, que son en la práctica para empresas grandes y/o medianas grandes, con algunas decenas de millones de deuda financiera, utilizan mecanismos de reestructuración de la deuda extrajudiciales (negociados con las entidades financieras acreedoras fuera de los juzgados, sin que afecten a proveedores o acreedores comerciales, créditos laborales o créditos públicos), que han dado resultados muy eficientes.

En España, desde la aprobación de la regulación de los acuerdos de refinanciación, que son una combinación de lo dispuesto en los art 5 bis, art 71 bis y la disposición adicional 4 de nuestra ley concursal, ya se han aprobado más de 500 procedimientos, que probablemente hayan reestructurado más de 100.000 M de € de deuda financiera. Probablemente porque a ciencia cierta no se conocen exactamente los datos ya que la propia ley concursal prevé que los mismos puedan acogerse a confidencialidad.

El mayor acuerdo de refinanciación conocido hasta la fecha es el de Abengoa, pero hay muchísimos más. Su definitiva regulación ha sido enmendada en más de 4 o 5 ocasiones desde su regulación inicial, aunque haya funcionado con relativo éxito. Con dicha regulación de nuestra propia ley concursal se ha conseguido que no se realicen este tipo de acuerdos en otras jurisdicciones, como fue el caso de los afines “schemes” ingleses como en La Seda o Metrovacesa, todos ellos antes de la aprobación de nuestro régimen.

Nuestros acuerdos de refinanciación están más inspirados en la normativa norteamericana, Chapter 11 de la “Bankrupt Law”, que es una ley federal de los EEUU, por tanto una legislación aplicable a todo el territorio de los EEUU, aunque allí luego la regulación laboral, civil, tributaria, penal y otras más, lo sean a nivel de cada Estado, pero para facilitar los procesos de concursos de acreedores y acuerdos de reestructuración se aprobó, hace ya mucho tiempo, una ley federal que permitiera dichos procesos Inter Estatales.

El último “Scheme” inglés que afectó a una empresa española, fue el caso de Codere (empresa de máquinas de apuestas y casinos), en 2016, ya con nuestra regulación en vigor, pero se hizo en RU porque su principal accionista, un fondo de inversión internacional, quiso regularlo allí y los acreedores aceptaron tanto la jurisdicción como la regulación de Inglaterra y Gales. Aunque todo ello fue anecdótico al querer evitar correr riesgos innecesarios, ya que además de los costes asociados que son mucho mayores en Inglaterra, se incluyen los riesgos de no reconocimiento derivados de un Brexit desordenado y la incertidumbre que de ello se deriva.

El caso de la reestructuración que se hizo de la matriz de la filial de Abengoa en EEUU, que cotizaba en el mercando bursátil del Nasdaq, por algunos activos en explotación relacionados con energías renovables, campos solares fotovoltaicos y eólicos en determinados estados de los EEUU, no fue un “Scheme”, por lo tanto un acuerdo financiero entre la empresa y sus acreedores financieros, sino que fue un CVA, “Creditors Voluntary Arrangament”, que consistió en una especie de convenio anticipado que permitió reestructurar la deuda financiera de la filial británica de Metrovacesa que poseía las acciones de Abengoa que, a su vez, era el principal accionista de la filial estadounidense, ya que era la propietaria de las acciones que no cotizaban en el mercado norteamericano  y se hizo mediante este sistema previsto en la ley de insolvencia de Inglaterra y Gales, “Insolvency Act”, porque mediante el “moratorium”, que establece el administrador concursal designado por la propia empresa y ratificado por los acreedores, paralizaba las acciones singulares un máximo de ocho semanas, que son las ejecuciones de sus deudas que pudieran iniciar los acreedores de la empresa que son disidentes (que no votan a favor del acuerdo, sino expresamente en contra), y que si se llega a los mínimos establecidos en la ley concursal de Inglaterra y Gales del 75%,  permite la aprobación del convenio o acuerdo  y obligar a todos los acreedores a los términos de espera, cambio en las condiciones financieras de los préstamos, como plazos, garantías o tipos de interés, estén o no de acuerdo, quitas si se prevén, u otros acuerdos financieros.

Nuestro ordenamiento sobre los acuerdos de reestructuración preventiva sin necesidad de un procedimiento formal de insolvencia, así como los acuerdos de refinanciación, permiten solicitar la paralización de las ejecuciones singulares mientras se negocia ( art 5 bis), un plazo máximo de tres meses y alcanzar las mayorías necesarias, certificadas por el auditor, para dichos acuerdos financieros  (art 71 bis y disposición adicional 4) y que los mismos sean homologados judicialmente, protegiéndolos de futuras acciones rescisorias en caso de que no haber sido exitoso el procediendo de refinanciación, esa segunda oportunidad, la empresa finalmente acabe solicitando un concurso formal.

Me remito a la ley concursal de Inglaterra y Gales porque existen leyes propias en Escocía e Irlanda del Norte, así como en otros territorios del Reino Unido, como por ejemplo las islas del canal, BVA o Cayman, etc.

La directiva europea sobre reestructuración preventiva, que establece unos mínimos de armonización en los estados miembros de la UE, en el caso español no afecta tanto, pero nos da una oportunidad de mejora en su necesaria transposición.

La directiva también prevé que bastará con que voten a favor el 75% de los acreedores financieros afectados. En nuestra regulación actual algunos acuerdos requieren el voto favorable de un mayor número de acreedores financieros afectados. También es muy importe la regulación de los mecanismos de alerta preventiva, tales como las alarmas que puedan saltar por el incumplimiento de pagos a organismos públicos como la AEAT, la TGSS u otros o los cálculos de ratios, análisis detallado de la evolución y estado del fondo de rotación y otros que puedan realizar los economistas contables y/o auditores.

Lo más importante de la directiva será la figura del especialista en reestructuración preventiva, que habrá de designarse, por el juzgado y los acreedores, y recaerá en un economista especializado en reestructuración e insolvencia, no cualquiera, por la formación y experiencia profesional necesaria para desempeñar su trabajo, y que la misma deja abierto.

Así mismo, es muy destacable la obligatoria regulación de la existencia de modelos de planes de reestructuración accesibles en internet y de público dominio, previstos para las PYMEs, que se precisan especialmente en la UE, y que sin duda necesitarán del asesoramiento de economistas expertos en reestructuración y derecho concursal. La directiva no olvida la protección de los derechos de los trabajadores y su derecho a la información y negociación de sus representantes sindicales

Otros aspectos regulados  

En el caso del concurso de la persona natural será la oportunidad para cambiar mucha de la regulación del mismo en nuestra ley concursal y ley de segunda oportunidad, en particular la retribución del mediador, el AC del concurso consecutivo en caso de no alcanzar un acuerdo, que en más del 95% de los casos, según los honorarios previstos en la regulación, no pasa de 100 o 200€ para procesos que pueden tardar en tramitarse hasta tres años o más en juzgados no especializados de primera instancia, por no hablar de la formación necesaria, o la responsabilidad que se asume.

La mediación y/o concurso consecutivo es obligatoria para la exoneración del deudor del pasivo insatisfecho antes de los tres años en la directiva desde que se inicie el proceso de mediación, mientras que ahora en nuestra legislación es de cinco años. Sería una buena posibilidad, que ya se está dando en los juzgados, la de decretar dicha exoneración, a pesar de no haber podido pagar al menos el 25% de los créditos concursales públicos, o todos los créditos contra la masa, o que se prevea que no sea necesaria la venta de la vivienda residencia del concursado, si con ello no mejora la satisfacción de los créditos de los acreedores concursales con privilegio especial, o de otros acreedores concursales.

También podría servir de oportunidad para que no sea necesaria la mediación y se pueda solicitar directamente el concurso cuando se conoce de sobra que el acreedor no podrá alcanzar ningún acuerdo en la mediación como por ejemplo esta en desempleo, y carecer de activos. Otros ordenamientos prevén una posible exoneración automática del deudor, sin necesidad de procedimiento judicial alguno, por tanto fuera del juzgado con la simple intervención del mediador o administrador concursal, cuando las deudas por ejemplo no sobrepasen de 10.000€, y los activos de 5000€, o la cifras que se consideren,  si el acreedor no dispone de ingresos o sus ingresos cubren sólo sus necesidades vitales, no sobrepasan por ejemplo el mínimo inembargable.

En resumen la transposición de la directiva europea de reestructuración temprana y segunda oportunidad nos dará una oportunidad para hacer las enmiendas necesarias de nuestro sistema de reestructuración preventiva fuera de los juzgados, que se ha probado muy útil, pero que puede ser mejorado, o los mecanismos de segunda oportunidad  de los concursos de personas naturales, sean o no empresarios.

Sobre el autor

Es Economista, Máster en Derecho Europeo, Máster en Economía e Informática, y Doctor en Derecho por la Universidad San Pablo CEU.

Experto en la internacionalización de empresas en los mercados asiáticos, ha desarrollado su vida profesional ocupando puestos de responsabilidad en distintas organizaciones y en países de Asia, Europa y América.

Ha participado como ponente en numerosos foros en materia de internacionalización de la empresa y oportunidades de negocios en mercados asiáticos. Así mismo, es autor de artículos en publicaciones económicas especializadas.

Desde 1989 hasta la actualidad es Socio Director de Quabbala, Abogados y Economistas.