¿Cuándo debo acudir a la jurisdicción ordinaria y no al arbitraje?

Por Miguel Ángel Hortelano Anguita. Socio del área procesal y de arbitraje de Fórum Jurídico Abogados

Por definición, el arbitraje persigue poner fin a las controversias de una forma rápida, discreta y definitiva, como método de resolución alternativo al de la contienda judicial. Su vocación es la de la autocomposición privada y su procedimiento pretende la cognición plenaria del conflicto, con efectos equivalentes a los de la cosa juzgada, hasta el punto de ser oponible el laudo como excepción, y con virtualidad también para suspender un proceso judicial iniciado con el mismo objeto cuando el arbitraje esté todavía en curso, lo que es planteable como declinatoria.

1. Introducción 

En los últimos tiempos asistimos a una cierta universalización del arbitraje, cuando puedan surgir dudas respecto de si la voluntad de las partes comprendía ciertos aspectos de la controversia no claramente incluidos en el convenio arbitral. Mientras que con la regulación anterior cualquier incertidumbre con respecto al alcance del arbitraje solía resolverse de forma restrictiva, dando prioridad a la jurisdicción, en la actualidad los propios órganos judiciales proclaman la “vis atractiva” del pacto arbitral. Se entiende que al aceptar las partes esta forma de solución de sus divergencias, existe una opción libre de someterse a este método de arreglo extrajudicial, incluso en los aspectos accesorios o concomitantes de la controversia; y ello, aunque no estén nominalmente contemplados en el convenio. Si optaron las partes por el arbitraje, no es lógico dejar fuera de su ámbito aspectos secundarios de la relación, pues ello, además de romper la llamada “continencia de la causa”, puede llevar a indeseables resoluciones contradictorias entre árbitros y tribunales. Además, debe evitarse el “peregrinaje” que para la resolución de cualquier tipo de conflicto supone el tener que acudir a distintos órganos decisores, sean estos jurisdiccionales, arbitrales o ambos.

¿Quiere ello decir que el arbitraje se generaliza, o que debiera generalizarse inexorablemente en todos los casos y en cualquier tipo de asuntos? La respuesta nos parece indiscutiblemente negativa. No hay recetas mágicas y cada clase de asunto, en función de múltiples factores y circunstancias, puede estar llamado a resolverse por uno u otro camino, arbitraje o jurisdicción; o por ninguno de ellos, si es posible acudir a la mediación, particularmente en el ámbito civil y mercantil, donde tan firmemente ha apostado por ello nuestro legislador. Como los trajes, las soluciones son mejores si se hacen a la medida. A la medida, en primer lugar, del deseo de las partes, siempre que la materia sea susceptible del arbitraje. Pero también a la medida del caso, no sólo por el carácter imperativo de las normas que excluyen para determinadas materias esa forma de autocomposición, sino porque indiscutiblemente hay asuntos y conflictos en los que el proceso judicial comporta, a nuestro juicio, indiscutibles ventajas.

Volviendo sobre lo expuesto, nos centramos en dos aspectos ya esbozados: la materia arbitrable y la voluntad de las partes de someterse al arbitraje. En cuanto a lo primero, creemos que la regulación legal deja poco margen para la disertación. La ley determina que en determinadas materias el arbitraje está excluido, por más que las partes puedan empeñarse en otra cosa. Se trata de una cuestión que podríamos considerar como de orden público procesal, que excluye la sumisión al arbitraje en esos ámbitos, en los que, en general, es también el orden público, en su aspecto material, el que impide que los particulares puedan resolver privadamente las controversias sin la intervención de los poderes del Estado.

Por lo que se refiere a la voluntad de las partes, es también claro el que, al igual que “dos no discuten si uno no quiere”, como enseña el refranero popular, tampoco dos se pueden auto-componer, si uno no consiente en ello. No es raro el que, normalmente por desconocimiento, muchas personas recelen todavía del arbitraje; y lo que es peor, también muchos profesionales, entre los que hay verdaderos “alérgicos” a cualquier método de resolución que no sea el judicial. En este último caso el desconocimiento es poco o nada excusable, de igual modo que el médico moderno no puede desdeñar las medicinas alternativas ya plenamente amparadas por la ciencia, como la homeopatía. Algunos “anticuerpos” de arbitraje habría que inocularles a esos abogados resistentes, para tratarles tal alergia; pero sea como sea, por muchas ventajas que reporte, nada se puede hacer si es el justiciable el que se niega a suscribir el convenio arbitral. A veces no se trata sólo de alergias, de ignorancia o de desconfianza. Hay quien prefiere que los pleitos se dilaten eternamente, sobre todo si desde el primer momento tiene ya la decidida voluntad de incumplir. Es la condición humana.

Pero por más que los llamados “métodos alternativos de solución de controversias” puedan tener innegables ventajas o fortalezas, tampoco en el derecho existe la “purga” que todo lo cura. Cierto papanatismo de algunos operadores jurídicos, y hasta a veces del propio legislador, está llevando en los últimos tiempos a querer descubrir en el arbitraje y en la mediación la vieja fórmula de la pólvora. Estos métodos de resolución de conflictos son en realidad más antiguos que la pólvora, o al menos ya se prodigaban en Occidente mucho antes de que esa explosiva fórmula se extendiera por la vieja Europa, como herramienta mucho más radical y dramática para la resolución de los conflictos, tristemente.

El arbitraje no es indicado para toda clase de conflictos, ni para todo tipo de pretensiones; o al menos esa es la modesta opinión del que escribe, quien, como en la conocida canción, tiene “el corazón partido” entre jurisdicción y arbitraje. Empezábamos incidiendo en la vocación del arbitraje de resolver los conflictos privados de un modo rápido, pero también definitivo y completo.

En rapidez, la verdad es que el listón no está muy alto hoy en día en la jurisdicción. No es difícil ganarle en eso la partida a nuestros Tribunales, por más que las tasas u otras soluciones “explosivas” –valga aquí otra vez el símil de la pólvora– constituyan una rémora cada vez mayor para que los ciudadanos puedan acudir a la jurisdicción ordinaria.

Por lo que se refiere al carácter definitivo y completo de la solución arbitral, su configuración es la de única instancia (“one shot”), ya que, como es bien sabido, no se contempla como tal el recurso frente al laudo, sino únicamente su excepcional anulación por causas tasadas en la propia ley. En cuanto a la solución completa que busca el arbitraje, la relacionamos tanto con la “vis atractiva” del mismo a la que antes hemos hecho alusión, como, procedimentalmente hablando, con el carácter plenario que también hemos comenzado por atribuir al procedimiento arbitral. Se refiere ello a que, planteada una controversia entre partes que han decidido previamente, o incluso de manera sobrevenida, la resolución de sus diferencias mediante el arbitraje, el proceso en el que ello se dirima ha de ser necesariamente plenario, es decir, con la mayor amplitud de cognición de los hechos constitutivos de la pretensión y de los obstativos, impeditivos o extintivos, en su caso, así como del derecho al que se someten las partes; todo ello sin limitación de medios de prueba, sin restricción de las alegaciones, ni de la reconvención, ni de las excepciones. Sin límites, en definitiva, ni a las armas, ni al proceso, ni al objeto, ni al alcance de la resolución. En términos prácticos, lo que las partes quieren es que se resuelvan pronto y bien sus diferencias, en lo posible, todas sus diferencias; y ello además con unos efectos plenos, completos, inmediatos y definitivos, en cuanto al alcance de la resolución materializada en el laudo arbitral.

Con ello creemos que se puede marcar ya una primera frontera, de orden más procesal que material, para preferir en determinados casos el acudir a la jurisdicción ordinaria antes que a esta otra forma de solución alternativa de conflictos que constituyen los procedimientos de arbitraje, a los cuales sin reparo podríamos referirnos como “procesos declarativos plenarios”, en el concepto clásico de la Doctrina procesalista civil. Ese primer límite o división que proponemos lo marcaría, pues, la contraposición conceptual de esa clase de procesos a los llamados “procesos especiales”, entendiendo como tales todos aquellos en los que, habitualmente con un ámbito de cognición limitada en cuanto a la materia, argumentos, excepciones y medios de prueba, la resolución que se adopta no es definitiva, ni completa, en el sentido de que muchas veces no le alcanza el efecto de la cosa juzgada, pudiendo llegar a dirimirse el fondo del asunto en un proceso plenario posterior. Pues bien, a tal respecto, y tras este amplio circunloquio introductorio, la tesis que nos atrevemos a exponer es la de que, por lo general, el procedimiento arbitral no está naturalmente llamado para resolver las materias y pretensiones propias de los procesos especiales civiles.

Cierto es que con la sistemática de la actual regulación civil –un tanto obsesionada con la supresión de denominaciones clásicas, como la del “interdicto” o la de la “jura de cuentas”– no es muy fácil saber hoy en día a qué nos estamos refiriendo al hablar de esos “procesos especiales”. La vigente Ley de Enjuiciamiento civil sólo contempla como “Procesos Especiales”, en su Libro IV, los llamados procedimientos de familia (capacidad, filiación, matrimonio y menores); los de división judicial de patrimonios (herencia y liquidación de régimen económico matrimonial); y, finalmente, el mal llamado “Proceso Monitorio” (que no es un proceso, en sentido estricto), y el también desafortunadamente denominado como “Juicio Cambiario” (en el que puede no haber un juicio, por lo que nos parecería más adecuado en este caso hablar de “proceso”, dado que además sí que puede tener efectos de cosa juzgada, conforme al artículo 823.3 LEC). Aludiremos más adelante a estos dos últimos “procesos especiales”, en el marco y en el tema de este trabajo. Pero ni son todos los que están, ni están todos los que son. Intercalados entre los genuinos procesos declarativos plenarios u ordinarios (que lo son tanto el verbal, como el ordinario, en sentido procesal estricto), nos encontramos verdaderos procesos especiales, en el concepto clásico, que o bien contemplan en su regulación especialidades en materia de cognición y prueba (por ejemplo, en los desahucios), o bien no producen propiamente el efecto de la cosa juzgada material (algunos procedimientos posesorios o de naturaleza interdictal), o se dan en ellos ambas características (cognición y alcance limitados).

Al margen de lo que consideramos un verdadero desatino sistemático, al no regularse estos procesos especiales de forma separada y completa, sino enclavándolos artificialmente en los procesos declarativos, principalmente en el verbal, para luego configurar sus especialidades en otros preceptos dispersos (que establecen de una forma muy confusa sus requisitos de procedibilidad, sus medios limitados de prueba u otras especificidades), nos queremos centrar aquí en tales procesos verdadera y materialmente “especiales” para, en el contexto de este trabajo, remarcar su difícil encaje en el arbitraje. Nos referiremos a algunos de ellos. 

2. Los desahucios 

Dentro del amplísimo “cajón de sastre” que constituye el actual artículo 250 LEC, para definir el ámbito del juicio verbal (incardinado previamente en el artículo 248 entre los procesos declarativos, lo que parece equivaler a “ordinarios”, por oposición a los “especiales”), se acuñan multitud de procesos que técnicamente no son declarativos, o cuanto menos no son ordinarios, sino especiales, por las razones que ya antes hemos apuntado. Entre ellos, los conocidos como procesos arrendaticios y en especial los todavía llamados en la práctica de nuestros tribunales como “Juicios de Desahucio”, por más que la ley rituaria se haya empeñado en suprimir denominaciones tradicionales que nos permiten a todos saber de lo que se está hablando (el apartado 1.1º del artículo 250 recoge una tediosa definición de estos procesos, en vez de una denominación sencilla y homogénea).

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