¿Cuándo es obligatorio darse de alta en el Régimen especial de trabajadores autónomos?

1. Introducción

El presente trabajo pretende ser una aproximación a este régimen especial de la Seguridad Social que, sin temor a equivocarnos, podemos calificar como la última palabra del Credo del legislador en materia de Seguridad Social.

Ciertamente los autónomos han conformado históricamente un bloque de trabajadores (por cuenta propia, pero trabajadores al cabo) olvidado por el legislador, cuando no directamente castigado, bajo el pretexto de una supuesta aportación más baja al sistema de Seguridad Social, en forma de cotizaciones «a la carta´´ y la exclusión (sin que nadie les haya preguntado) de contingencias por las que cotizar.

Son muchas las reivindicaciones que, históricamente, ha planteado este colectivo de trabajadores. Unas siguen pendientes de solución y otras han ido ganándose con el tiempo (al fin han aparecido las contingencias profesionales y la posibilidad de cobertura por incapacidad temporal en pie de igualdad con los trabajadores del Régimen General). Como reivindicación ancestral queda la prestación por desempleo, y a la que siempre se ha dado respuesta por la Administración desde su tan arraigada postura de la presunción del fraude, de tal forma que si los autónomos tuvieran derecho a esta prestación, parece que harían temblar el sistema con sus fraudulentas situaciones legales de desempleo, en una muestra más de que, en ocasiones, para el legislador el administrado no es un contribuyente con presunción de honestidad, sino un potencial defraudador al que hay que mantener a raya.

2. Normativa en relación al régimen de autónomos

            Hecha esta breve introducción, pasaremos sin más preámbulo a desarrollar el objeto del trabajo.

            La normativa sobre el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), tiene su núcleo en el conocido Decreto 2530/1970 de 20 de Agosto. Ya de entrada vemos que este importante colectivo dentro de nuestra sociedad, y por descontado dentro del elenco de cotizantes a la Seguridad Social, se rige por una norma preconstitucional, con más de 30 años de antigüedad, lo que ha obligado por una parte a remendarla en sucesivas ocasiones, y por otra a interpretarla jurisprudencialmante. Su artículo 2 define a los Autónomos del siguiente modo:

« A los efectos de este régimen especial, se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual; personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otra persona´´.

2.1. Requisitos para considerar a un trabajador como autónomo

            Tenemos ya los requisitos básicos para considerar a un trabajador como autónomo: La habitualidad en la realización de la actividad; el carácter personalísimo y directo de la prestación laboral, el título lucrativo y la no sujeción a contrato de trabajo. Este es el autónomo por antonomasia, y a partir de ahí irán apareciendo trabajadores que bien por las peculiaridades de su prestación, bien por una interpretación más o menos extensiva del concepto básico, también deberán causar alta en el RETA; pero sobre estos últimos volveremos más adelante, centrándonos ahora en el grueso del colectivo.

            De los requisitos enumerados, el que realmente plantea serios problemas y está dotado de una mayor conflictividad judicial es el de la habitualidad, ya que aunque parece muy claro, no es nada fácil definir qué se entiende por realizar de forma habitual el trabajo, máxime si tenemos en cuenta la absoluta independencia que para la realización de su trabajo goza el autónomo, sin sujeción a disciplina laboral, ni a jornada y horarios predeterminados, lo que automáticamente nos lleva a la necesidad de abordar,  caso por caso, aquéllos en los que este requisito pueda ser de dudosa concurrencia.

            El artículo 2.3 del Decreto 2530/1970 establece una presunción que puede ayudar en cierta medida, pero no siempre, a ver cuando concurre este requisito:

«Se presumirá, salvo norma en contrario, que en el interesado concurre la condición de trabajador por cuanta propia o autónomo a efectos de este régimen especial si el mismo …. ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, usufructuario u otro concepto análogo´´.

            Llegados a este punto no podemos olvidar la ya paradigmática Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Octubre de 1997, que estudiando la problemática de los subagentes de seguros, estableció una conexión entre los ingresos de los  mismos y su consideración como trabajadores autónomos (y por tanto obligados a incluirse en el RETA), al entender que la obtención de unos ingresos por encima del salario mínimo interprofesional vigente, presumía la habitualidad en la prestación del servicio, ya que en palabras de dicha Sentencia, en el caso concreto estudiado de los subagentes de seguros (que carecen de una normativa propia), su retribución depende estrechamente del tiempo de trabajo dedicado a la formación, gestión y mantenimiento de la cartera de clientes, lo que lleva a nuestro Alto Tribunal a situar por encima de cualquier otra consideración el nivel de ingresos obtenidos por el trabajador, sin importar que la actividad no constituya el medio de vida del trabajador, es decir, aún cuando el afectado preste servicios por cuenta ajena para una empresa de la que obtenga un salario que realmente suponga su medio de vida.

            Naturalmente la superación del umbral del salario mínimo interprofesional en los supuestos de dudosa calificación, como dato determinante para incluir a un trabajador concreto en el RETA, tiene valor de presunción «iuris tantum´´, pero no nos engañemos, esta presunción es muy cualificada, ya que el propio Tribunal Supremo, en esta Sentencia, nos dice que: 

«A la hora de precisar este factor de frecuencia o continuidad puede parecer más exacto en principio recurrir a módulos temporales que a módulos retributivos, pero las dificultades virtualmente insuperables de concreción y de prueba de las unidades temporales determinantes de la habitualidad han inclinado a los órganos jurisdiccionales a aceptar también como indicio de habitualidad al montante de la retribución. Este recurso al criterio de la cuantía de la remuneración, que por razones obvias resulta de más fácil cómputo y verificación que el del tiempo de dedicación, es utilizable además, teniendo en cuenta el dato de experiencia de que en las actividades de los trabajadores autónomos o por cuenta propia el montante de la retribución guarda normalmente una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido´´

            Así pues, estas conclusiones, obtenidas al hilo de la problemática de los subagentes de seguros, como colectivo cuyos ingresos son en la mayor parte de los casos marginales y complementarios de su «modus vivendi´´ principal, son totalmente extrapolables a cualquier otro colectivo en el que se plantee la duda sobre la habitualidad en la prestación de servicios, de forma que será el umbral del salario mínimo interprofesional el que determinará la presunción «iuris tantum´´ de habitualidad.

            Esta Sentencia (que, por cierto, provocó Inspecciones de Trabajo masivas a las aseguradoras y el levantamiento de miles de Actas) ha sido completada en su razonamiento por las posteriores de 14.2.02; 10.6.02 y 10.7.02 que analizando la situación de los Agentes de Seguros, han puntualizado que cuando estamos en presencia de una actividad legalmente reglada como es la de los Agentes de Seguros, que presume la habitualidad en la prestación del trabajo, el nivel de ingresos es un dato puramente accidental que no debe tenerse en cuenta, ya que en estos casos es obvio que por la propia configuración de la tarea, la habitualidad se presume, y además de «iuris et de iure´´.

2.2. Problemas prácticos

            Conviene ahora abrir un paréntesis, porque la concurrencia de una situación dudosa y la intervención de diferentes ordenes jurisdiccionales en la solución de controversias relativas al RETA, ha causado y causa no pocos problemas, y desde luego más de una paradoja judicial incomprensible para el ciudadano.

            Sabido es que cuando la Administración cursa un alta de oficio en el RETA, la jurisdicción competente para revisar si es ajustada a derecho el alta es la social, pero que las actas de Inspección de Trabajo sobre liquidación de cuotas al RETA son impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, de forma que el acto desencadenante de la cotización se revisa ante un orden jurisdiccional, y su consecuencia directa ante otro, lo que puede conllevar (y de hecho conlleva) soluciones judiciales diametralmente opuestas, encontrándose un ciudadano con un pronunciamiento judicial que anula el alta de oficio en el RETA, y otro que le obliga a cotizar.

            Esta situación, que más que paradójica es absurda y sobre todo muy difícil de entender para un contribuyente a quien no se le puede pedir que comprenda que un Juez ha anulado su alta en el RETA, es decir, le ha dicho que no es autónomo, pero otro Juez le obliga a cotizar al RETA, ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones, siendo la última su Sentencia de 10 de Noviembre de 2003, publicada en el BOE de 11.12.03, dando preferencia al pronunciamiento dictado en sede social, a la que considera «sede genuina´´ para determinar si un trabajador debe estar o no incluido en el campo de aplicación del RETA, y considerando que el orden contencioso-administrativo está plenamente vinculado por el pronunciamiento del social, de forma que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, y por tanto la resolución es recurrible en amparo ante el Tribunal Constitucional, cuando el orden contencioso ignora el pronunciamiento previo del social, y falla de forma contraria. Es muy revelador el párrafo que a continuación se transcribe de la citada Sentencia del TC:

«Mas para que la prejudicialidad pueda operar como tal, justificando por ella el conocimiento por un orden jurisdiccional de materias que, en principio, no le corresponden, y que están atribuidas a otro diverso, es necesario que la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente, pues de lo contrario aquél, al abordar tal cuestión, resulta vinculado a lo resuelto en éste, sin que se justifique en ese caso la contradicción, y entendiéndose, si ésta se produce, que se vulnera la intangibilidad de la Sentencia dictada en sede genuina´´.

            Se resuelve así una cuestión que origina no pocos conflictos, y que lamentablemente no se da en exclusiva en esta materia.

3. Colectivos concretos

            Una vez visto el concepto de trabajador autónomo por antonomasia, toca ahora examinar los distintos colectivos que legalmente están obligados a incluirse en el RETA. Nos detendremos tan solo en aquellos que plantean conflictos de forma más frecuente.

3.1. Cónyuges y parientes hasta el segundo grado  inclusive

            El artículo 3 del RD 2530/1970 incluye en el RETA al cónyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive, de los trabajadores que antes se han definido como autónomos, que de forma habitual, personal y directa colaboren con ellos mediante la realización de trabajos en la actividad de que se trate, siempre que no tengan la condición de asalariados.

            Este precepto está en armonía con el art. 7.2 de la Ley General de Segurodad Social, que establece que no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo.

            Por tanto, en cuanto a estos parientes rige la presunción «iuris tantum´´ de que no son trabajadores por cuenta ajena, sino por cuenta propia, y por tanto incluidos en el RETA. Esa presunción ha provocado también numerosos conflictos, ya que si en el caso del cónyuge parece clara la dificultad de postular una relación laboral, no sucede lo mismo por ejemplo con los hijos, los hermanos y los cuñados. Naturalmente cuanto más nos alejemos de la «relación afectiva´´, más nos acercaremos a la relación laboral por cuenta ajena, sin embargo, es muy importante retener que la presunción juega a favor de su inclusión en el RETA, por lo que si se trata de una relación laboral común, ésta debe documentarse con exquisita corrección, de forma que se pueda acreditar la efectiva prestación de servicios de forma dependiente; el pago regular de salario, y en definitiva se pueda acreditar la concurrencia de todas las notas que conforman una relación laboral ordinaria (si es el caso, naturalmente).

3.2. Trabajadores y administradores de sociedades mercantiles capitalistas

            Sin duda la cuestión que más problemas ha suscitado, y más vueltas normativas ha dado es la del encuadramiento en el RETA de los trabajadores y administradores de sociedades mercantiles capitalistas. Ver artículo en el número 90 de Economist 6 Jurist (mayo 2005)

            La situación pareció cerrarse con la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, pero, justo un año después, se reabrió con la Ley 50/1998, también de acompañamiento a los Presupuestos Generales del Estado. Su artículo 34 modifica lo normado un año antes, y configura la situación actualmente vigente de estas personas, según las siguientes reglas:

3.2.1. Administradores y Consejeros de Sociedades Mercantiles Capitalistas

                        a): Administradores y Consejeros que realicen de forma retribuida las funciones de dirección y gerencia de la Sociedad:

                                   a1): Si poseen el control efectivo, directo o indirecto de la Sociedad, deberán estar incluidos en el RETA. Más adelante se expondrá qué entiende la Ley por «control directo o indirecto de la Sociedad´´.

                                   A2): Si no poseen el control efectivo, directo o indirecto de la Sociedad: Régimen General, con exclusión de la protección por desempleo y Fondo de Garantía Salarial (son los conocidos como asimilados).

                        b): Administradores pasivos, es decir, aquellos que no realizan  funciones de dirección y gerencia: Quedan fuera del sistema de Seguridad Social.

            Es de observar que la Ley exige que el cargo se desempeñe de forma retribuida, y ese es precisamente el punto de mayor fricción con la Administración, ya que ésta realiza una aplicación extensiva de la obligación de darse de alta en el RETA, llegando a prescindir en ocasiones de tan importante requisito.

3.2.2. Trabajadores de la Sociedad (que no ostentan cargos de administración de la misma)

                        a): Si poseen el control efectivo, directo o indirecto de la Sociedad y prestan sus servicios para la misma de forma habitual, personal, directa y retribuida, deberán estar incluidos en el RETA.

                        b): Si aún siendo accionistas de la Sociedad no poseen el control efectivo de la misma: Régimen General.

            A estos efectos, se considera que se tiene control efectivo de la Sociedad, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan al menos la mitad del capital social, esto es, el 50% incluido o más.

Además, se presume, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la Sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

-˜         Que al menos la mitad del capital social esté distribuido entre socios con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado.

-˜         Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

-˜         Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la Sociedad.

-˜         Cuando la Administración pueda demostrar, por cualquier medio admitido en Derecho, que el trabajador posee el control efectivo de la Sociedad.

No hace falta decir que este complejo sistema, basado en un amplio juego de presunciones, ha provocado, provoca y provocará constantes problemas, por discrepancias con los criterios que en ocasiones emplea la Administración.

3.3. Otros colectivos

Además de los estudiados hasta ahora, están obligatoriamente incluidos en el RETA, los profesionales que ejerzan una actividad por cuenta propia, que requiera la incorporación a un Colegio Profesional cuyo colectivo se haya integrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y los que ejercen la actividad por cuenta propia que requiera igualmente la incorporación a un Colegio Profesional cuyo colectivo no haya sido integrado en el RETA, si bien, en este último caso, con la peculiaridad de que si el inicio de la actividad por el profesional colegiado se hubiera producido entre el 10 de noviembre de 1995 y el 31 de diciembre de 1998, el alta en el RETA, de no haber sido exigible con anterioridad a esta última fecha, debía haberse solicitado durante el primer trimestre de 1999. Sin perjuicio de ello, quedan exentos de la obligación de alta en el RETA, los colegiados que opten o hubieran optado por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que pudiera tener establecida el correspondiente Colegio Profesional, siempre que la citada Mutualidad sea alguna de las constituidas con anterioridad a 10 de noviembre de 1995.  Ver otros colectivos en cuadro 2 (página..)

4. Conclusiones

            Como breve apunte final, y entrando ya en situaciones derivadas del alta en el RETA, no está de más recordar que el trabajador autónomo está obligado a cotizar desde el primer día del mes en que inicia su actividad y que la obligación subsiste mientras el trabajador desarrolla su actividad, incluso durante las situaciones de Incapacidad Temporal, Riesgo durante el embarazo y Maternidad, y que la obligación termina el último día del mes en que el trabajador finaliza su actividad por cuenta propia, siempre y cuando comunique su baja dentro de plazo. En caso contrario, sigue obligado a cotizar hasta el último día del mes de comunicación de la baja, salvo que se justifique el cese en la actividad.

            La base de cotización es de libre elección entre la máxima y la mínima legalmente establecida en cada momento, lo que supone una verdadera «trampa mortal´´ a largo plazo, ya que una falta de previsión por parte del autónomo puede llevarle a la inercia de ir cotizando por la base mínima durante su vida laboral, lo que desembocará en una pensión de jubilación (o invalidez) muy baja, y ese es otro de los puntos de conflicto constante.

Cada año, antes del 1 de octubre, el trabajador autónomo podrá elegir su base de cotización para el año siguiente, resultando que para el presente año, la máxima ha quedado establecida en 2.813,40 € mensuales, y la mínima en 770,40 € mensuales.

Aquellos trabajadores que, a 1 de enero de 2005, tengan cumplida la edad de cincuenta o más años, podrán elegir entre la base mínima indicada y la máxima de 1.465,60 € salvo que, con anterioridad, vinieran cotizando por una base superior, en cuyo caso podrán mantener ésta o incrementarla, como máximo, en el mismo porcentaje en que haya aumentado la base máxima de cotización de este Régimen (3%). Los trabajadores con 30 años o menos de edad o las mujeres con 45 años o más de edad, podrán optar por la base mínima de 598,50 euros mensuales, si se trata de alta inicial.

Los trabajadores autónomos que tengan 65 o más años de edad y 35 o más años de cotización efectiva, estarán exonerados de cotizar a la Seguridad Social, salvo por incapacidad temporal. Por lo tanto, aquellos que optaron por no tener la cobertura de la incapacidad temporal estarán exentos de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, mientras que aquellos que optaron por la cobertura de dicha contingencia se aplicarán el tipo del 3,3 por 100. No obstante,  los trabajadores autónomos podrán optar por seguir cotizando conforme al procedimiento general, pese a reunir los requisitos indicados en la norma.

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Cuadro 1

¿Cuando es obligatorio darse de alta?

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