De cuidar al perro a los 28 días de permiso por lactancia: fake news laborales en 2023

De la realidad de la norma o de las sentencias a los titulares de algunos medios de comunicación a veces se cumple aquello de que “cualquier parecido con la realidad es mera coincidencia”.

Al borde de finalizar el año, recopilo algunas fake news laborales (o “medio fake news”, si queremos matizar en algunos casos) que se han publicado en 2023. Ésta es mi selección personal de 9 fake news con un toque de humor:

1. Al borde del infarto: los 28 días de permiso de lactancia para todos

Justo esta semana, a raíz de unas declaraciones efectuadas por la Ministra de Trabajo, saltaba el titular que provocó el pánico a las empresas y generó falsas expectativas en muchas personas trabajadoras: “a partir de ahora todos los trabajadores tendrán 28 días de lactancia acumulada”.

Si supieran los medios de comunicación el alud de consultas, dudas, preguntas… de empresas y personas trabajadoras en despachos, consultoras, asesorías… a raíz de los titulares sobre esta medida a lo mejor se tomaban más serio el rigor informativo y/o lo de consultar a expertos en la materia.

Nada más lejos de la realidad. La modificación del art. 37.4 del ET (permiso de lactancia), en vigor desde el 21 de diciembre, no “toca” para nada ni la forma de cálculo, ni mucho menos establece número de días de lactancia ni aún menos los fija en 28.

¿Cuál es el cambio? El único cambio que se ha producido en la redacción del art. 37.4 del Estatuto de los Trabajadores es que ahora, para poder disfrutar de la lactancia acumulada, ya no se exige que lo regule el convenio colectivo ni tampoco que haya pacto con la empresa. Por tanto, es potestad unilateral de la persona trabajadora decidir cómo quiere disfrutar la lactancia. Solo hay que consultar la norma publicada en el BOE para ver cuál es exactamente el cambio que se ha introducido en la redacción del art. 37.4 del ET:

Redacción antigua:

(…)»Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con la empresa respetando, en su caso, lo establecido en aquella».

Nueva redacción:

(…) «Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas».

Es decir, el único cambio es que desaparece la mención que había relativa a que, para poder disfrutar de la acumulación, debía regularse en el convenio o bien alcanzar un acuerdo con la empresa.

¿De donde salen entonces los famosos 28 días? Hay que consultar el convenio colectivo. Sí es cierto que algunos convenios establecen, por ejemplo, (pero no es una novedad) que en caso de parto múltiple corresponden 28 (14 + 14); otros fijan 15 días laborables (ampliables en caso de parto múltiple) como el Convenio Colectivo de Pastas alimenticias.  Pero no, no todas las personas trabajadoras tienen derecho (ni mucho menos) a 28 días de lactancia acumulada (ni antes ni ahora).

2. Ahora se puede pedir teletrabajo por razones de conciliación (spoiler: antes también)

Fue publicarse el RD-Ley 5/2023, de 28 de junio, y salir titulares como éste: “ahora se puede pedir teletrabajo por conciliación”. Es más, algún periodista fue especialmente “creativo” aludiendo a una supuesta nueva Ley de Teletrabajo inexistente. Lo que sucedió es que el RD-Ley 5/2023 introduce modificaciones (eso sí, de gran calado) en el art. 34.8 del ET (artículo que ya existía y que regula la petición de adaptación de jornada por razones de conciliación, incluyendo la posibilidad-que ya existía-de pedir teletrabajo).

Tres claves:

• Ni hay una nueva Ley de Teletrabajo ni se ha modificado tampoco la ley que lo regula. En primer lugar, no se ha producido ninguna modificación de la Ley 10/2021 de trabajo a distancia que regula el teletrabajo.
• Antes del RD-Ley 5/2023 ya existía el teletrabajo por razones de conciliación (al amparo del art. 34.8 del ET). De hecho, ya era fuente de alta conflictividad en los tribunales de lo Social (incluyendo peticiones de hasta el 100% de teletrabajo).
• ¿Cuál es entonces la novedad del RD-Ley 5/2023? Lo que se ha modificado vía RDLey 5/2023 es la redacción del art. 34.8 del ET con efectos desde el 30 de junio de 2023 en el sentido de que:
  • Se reduce el plazo de negociación entre empresa y trabajador de 30 a 15 días.
  • Se amplía el colectivo de personas que pueden realizar la petición.
  • Ae establece expresamente que si la empresa no responde en esos 15 días se entiende concedida la petición.
  • Lo más importante es el “blindaje expreso” frente al despido. Unido a la modificación del art. 34.8 del ET, también se han modificado los art. 53 y 55 del ET en el sentido de determinar que será nulo (salvo acreditarse la procedencia del despido) el despido de trabajadores que pidan o están disfrutando de la adaptación de jornada por la vía del art. 34.8 del ET.
  • No toda petición de adaptación de jornada (incluyendo teletrabajo) tiene que ser aceptada por la empresa. Cabe la denegación (eso sí, de forma genérica, motivada, y por escrito).

(Foto: E&J)

3. La baja por menstruación para todas las trabajadoras

Otra de las fake news este año giró en torno a la baja por menstruación incapacitante que algunos medios “pintaron” como una baja para todas las trabajadoras (e incluso en alguna tertulia televisiva se llegó a insinuar que todas las mujeres faltarían varios días al mes a su puesto de trabajo debido a la menstruación). No es así. Se trata de una baja por menstruación incapacitante secundaria (art. 144.4 de la LGSS en su redacción actual, en vigor desde el 1 de junio de 2023).

Se entiende por “menstruación incapacitante secundaria” o dismenorrea secundaria la asociada a patologías tales como endometriosis, miomas, enfermedad inflamatoria pélvica, adenomiosis, pólipos endometriales u ovarios poliquísticos. Será un médico en todo caso quien determine que la menstruación es incapacitante y, por tanto, hay derecho a la baja.

La principal novedad en realidad (porque antes de producirse el cambio normativo, ya existían bajas por menstruaciones dolorosas o incapacitantes y así se recogía en la Guía de Valoración de incapacidad laboral) es que en este supuesto, se abona desde el día uno de la baja, algo que vino a “romper” el criterio tradicional en torno a las bajas por incapacidad temporal.

Hay que recordar que en este sentido que en las bajas por IT “tradicionales”, los tres primeros días de la baja (a salvo de lo que disponga el convenio colectivo) corren a cuenta del trabajador (es decir, que la empresa los puede descontar del sueldo).

Realmente el problema que tenemos sobre la mesa en torno a esta cuestión es que, dado que se tramita en el Sistema RED con un código específico, esto lleva a que las empresas puedan conocer cuál es la causa real de la baja, lo que puede plantear problemas de estigmatización y/o incluso represalias.

4. Los 5 días de permiso por enfermedad que ni eran un “nuevo permiso” ni eran anuales

Cuando se publicó en BOE el RD-Ley 5/2023, algunos medios de comunicación aseguraron que ahora había “5 días de permiso al año por enfermedad”, y además lo presentaron como un “nuevo permiso incluido en el ET”. Ni lo uno ni lo otro. Se trata de una modificación del art. 37.3.b del Estatuto de los Trabajadores derivado de la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores.

Además de ampliarse los 2 o 4 días (4 en caso de desplazamiento) de permiso que había antes (mejorables por convenio colectivo), ahora se fijan 5 días de permiso (y se amplían las personas que pueden solicitarlo). En concreto, la nueva redacción del art. 37.3b del ET es la siguiente:

La persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:

b) Cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.

En definitiva, ni es un nuevo permiso (es una mejora del que ya existía) y tampoco hay ningún límite anual. Por tanto, si se cumplen los requisitos, la persona trabajadora tendrá derecho a los 5 días cada vez que se produzca el hecho causante que da lugar al permiso sin ningún límite anual.

5. “Ahora puedes faltar al trabajo para cuidar de tu mascota” (spoiler: va a ser que no)

Tras la entrada en vigor de la Ley 7/2023 (Ley de Bienestar Animal), saltaron titulares tipo: “ahora puedes faltar al trabajo si tu perro está enfermo”. Pues bien, no es así, puesto que no se ha modificado el Estatuto de los Trabajadores.

La Ley 7/2023, de 28 de marzo, de protección de los derechos y el bienestar de los animales, en vigor desde el pasado 29 de septiembre de 2023, no introduce ningún tipo de modificación ni de cambio en el régimen de permisos laborales (retribuidos o no retribuidos) recogido en el Estatuto de los Trabajadores (ET). Al no modificarse el régimen de permisos (ni retribuidos ni no retribuidos), no existe el derecho del trabajador a tener un permiso para cuidar a su mascota, llevarla al veterinario, etc.

Ahora bien, hay que consultar el convenio colectivo y/o el plan de medidas de conciliación establecido en la compañía, ya que algunas empresas sí cuentan con un permiso (ya sea retribuido o no) para atender a las mascotas (por ejemplo, hay compañías que se posicionan como «pet friendly»). También es posible que si el convenio colectivo recoge la figura de los días de asuntos propios, el trabajador se coja ese día o días con el fin de atender a su mascota.

Vamos a la segunda parte: ¿se puede despedir a un trabajador por faltar al trabajo para cuidar de su mascota? Puesto que no hay un permiso para este fin, si el trabajador falta al trabajo se le puede sancionar, pero cuestión distinta es poder recurrir al despido que es la sanción más grave que se puede imponer a un trabajador.

Si un empleado falta al trabajo un día sin permiso (aunque evidentemente, será un juez el que determine, llegado el caso, la procedencia o improcedencia del despido), el despido sería en principio declarado improcedente, puesto que faltar al trabajo un día no reviste la suficiente gravedad como para justificar un despido (salvo en casos muy excepcionales donde, por el tipo de puesto, la ausencia pudiera llegar a causar un perjuicio muy grave a la empresa).

En todo caso, hay que consultar el régimen sancionador establecido en el convenio colectivo (la mayoría tipifican solo como falta leve faltar un día al trabajo sin justificación).

6. El protocolo de desconexión digital, supuestamente para empresas de más de 50 personas trabajadoras

Éste es un error repetido en diversos medios y es inexplicable. Todas las personas, sea cual sea su número de personas trabajadoras en plantilla, está obligada a elaborar e implantar un protocolo (política interna) de desconexión digital en virtud del art. 88 de la LOPDGDD. No hay matices ni exclusiones de ningún tipo en función de la plantilla de la empresa. Aquí si que no hay ninguna base para incurrir en el error.

También tuvimos algún medio despistado publicando informaciones tipo: “en Bélgica se regula el derecho a la desconexión digital. A ver cuándo se hace en España”. Lo cierto es que en España, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales LOPDGDD, que regula en su art. 88 el derecho a la desconexión digital entró en vigor el 7 de diciembre de 2018).

Desconexión digital. (Foto: Archivo)

7. El plan de igualdad y el canal de denuncias (canal ético): los medios “exoneran” a las empresas de 50 personas trabajadoras de tenerlos

Dos titulares que proliferan como las setas: “las empresas obligadas a tener Plan de Igualdad son las que tengan más de 50 personas trabajadoras en plantilla” y “las empresas obligadas a tener Canal Ético son las que tengan más de 50 personas trabajadoras”. Solo hay que buscar en Google o en Bing y encontraremos cientos de noticias con estos dos titulares (especialmente en Planes de Igualdad).

¿La realidad? Que la obligación es para empresas a partir de 50 personas trabajadoras y que no, no da igual un trabajador más que menos (hay empresas sopesando seriamente no contratar más personas para no llegar a la cifra de 50 por las obligaciones laborales que conlleva) y no hay tampoco justificación para la confusión porque la normativa es clarísima. En concreto, así de clara:

Sobre el Canal de Denuncias. Art. 10 de la Ley 2/2023, de 20 de febrero:

1. Estarán obligadas a disponer un Sistema interno de información en los términos previstos en esta ley:

a) Las personas físicas o jurídicas del sector privado que tengan contratados cincuenta o más trabajadores.

(Nota: además hay supuestos excepcionales donde, a pesar de tener una plantilla inferior a 50 personas trabajadoras, también hay obligación de tener el sistema interno de información).

Sobre el Plan de Igualdad (art. 45.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres)

2. En el caso de las empresas de cincuenta o más trabajadores, las medidas de igualdad (…) deberán dirigirse a la elaboración y aplicación de un plan de igualdad (…).

8. Aumentan los despidos en periodo de prueba

Este titular se ha publicado en múltiples medios de comunicación. No es técnicamente correcto. Lo correcto sería: “aumentan las extinciones por no superar el periodo de prueba”. Porque no toda extinción de contrato constituye un despido. Una cosa es que desde la Reforma Laboral se hayan disparado las extinciones por no superar el periodo de prueba al desaparecer el extinto contrato de obra. y otra distinta que esas extinciones se puedan llamar “despidos”.

La extinción de un contrato por no superar el periodo de prueba no es un despido. Se presume lícita (salvo excepciones muy tasadas, como por ejemplo en caso de embarazo), no requiere ninguna formalidad por parte de la empresa ni preaviso ni indemnización. Y ojo porque si se extingue el contrato por no superar el periodo de prueba antes de cumplir los tres meses en la empresa, la persona trabajadora no tiene derecho a percibir la prestación por desempleo (paro) (Art. 267 de la LGSS).

Cuestión distinta es que haya empresas que tras la Reforma Laboral estén utilizando como una “suerte de contrato temporal” el periodo de prueba y formalizando contratos indefinidos con la intención de darlos por extinguidos por no superar el periodo de prueba. Y sí, esto constituye un fraude laboral, pero de entrada, la extinción por no superar el periodo de prueba es lícita y no se considera un despido.

Será un juez (y solo un juez) el que pueda determinar, llegado el caso, que la extinción constituye un despido por fraude de ley (utilización torticera del periodo de prueba), pero esto no es sencillo de demostrar en la práctica (salvo que se pueda acreditar, como ya han sentenciado los tribunales, que es práctica habitual en la empresa dar por extinguidos contratos por no superar el periodo de prueba).

9. Beber alcohol en horario laboral no es motivo de despido (a raíz de una sentencia del TSJ de Murcia)

A raíz de la STSJ de Murcia de 14 de marzo de 2023 tuvimos titulares muy creativos dando a entender que no cabe despedir por embriaguez en el trabajo. Por un lado, la sentencia de Murcia alude a un supuesto muy concreto, donde no consta ningún perjuicio ni que el trabajo realizado por el trabajador se viera resentido, que otros compañeros también ingerían cerveza y que a otro trabajador a quien se le hizo la misma imputación solo se le sanciono con 20 días de suspensión de empleo y sueldo.

En todo caso, en primer lugar, hay que recordar que el despido por embriaguez o toxicomanía está expresamente recogido en el Estatuto de los Trabajadores (art. 54.2.f del ET): «ña embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo». Y en segundo lugar, es que el propio ET alude expresamente a que exista una repercusión negativa en el trabajo. Y a esto se suma que no es lo mismo el tipo de puesto que desempeñe el trabajador en la empresa, si en la compañía hay alguna política expresa o no en torno a esta cuestión, si la ingesta es en tiempo de trabajo vs. descansos.

Por supuesto, también hay que tener en cuenta lo que disponga el convenio colectivo de aplicación en la empresa (régimen sancionador) y si han existido o no amonestaciones o sanciones previas. Por tanto, ojo con el alcohol en el trabajo.

En definitiva, sería deseable más rigor por parte de los medios de comunicación a la hora de abordar novedades laborales, especialmente por el enorme impacto que tienen en la opinión pública (tanto por parte de las empresas como por parte de las personas trabajadoras).