Declarada nula una cláusula hipotecaria de Caja de Ahorros de Madrid que establecía la existencia de una fiadora solidaria

La magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santander, Cristina Rodiz García, ha declarado nulas por abusivas once cláusulas del préstamo hipotecario primigenio suscrito en agosto de 2005 por mi clienta, también clienta del banco, y la entidad Caja de Ahorros de Madrid —en la actualidad CaixaBank S.A.—. Además, también ha decretado la nulidad de otras muchas cláusulas incluidas en las novaciones hipotecarias suscritas con posterioridad a esa fecha.

Entre las cláusulas declaradas nulas por abusivas, se encuentra —entre otras— la cláusula que establece una cuota creciente con una progresividad del 2% anual; la cláusula que establece el tipo de interés variable aplicable al préstamo; o la que establece que todos los gastos hipotecarios corresponde abonarlos a la parte prestataria.

Pero el objeto del presente artículo consiste en explicar la declaración de nulidad del contrato de fianza que la entidad bancaria obligó a firmar en el momento de suscripción del préstamo hipotecario.

En el caso que analizamos, se concede por la Caja de Ahorros de Madrid un préstamo hipotecario por importe de 107.000 euros y la entidad bancaria —pese a contar con otras garantías, como la personal y la hipotecaria— y sin ofrecer ningún tipo de explicación a las firmantes del préstamo, obliga a que una estudiante de 18 años se convierta en fiadora solidaria de su madre y responda —con todo su patrimonio presente y futuro— del posible impago por parte de la madre de referido préstamo hipotecario. Y ello, a pesar de que a instancia de la propia entidad bancaria el inmueble hipotecado y que sirve de “garantía real” del préstamo, fue tasado en la cantidad de 108.200 euros, cantidad superior al principal del préstamo hipotecario concedido.

A mayor abundamiento, la entidad bancaria no explica absolutamente nada ni a la prestataria ni a la fiadora solidaria de 18 años y esconde la cláusula controvertida en la página 28 del préstamo hipotecario, casi al final de la póliza, donde ya no existen cláusulas importantes que vertebren el préstamo hipotecario, sin destacar en letras grandes o en negrita el concepto “fiadora solidaria” y titulándola únicamente como “garantía adicional” y deciden colocarla estratégicamente con posterioridad a cláusulas que generalmente sirven de cierre al préstamo como lo son —entre otras— las “copias de la escritura”, la cláusula de “sumisión a tribunales” o, incluso, la clausula “de protección de datos de carácter personal”, con el fin de que no fuera vista por las firmantes o incluida quizás a última hora y de manera unilateral por la entidad bancaria, instantes antes de la suscripción del préstamo hipotecario.

Indica la sentencia (página 40) que la cláusula de afianzamiento dice claramente que la fianza es solidaria, el problema está en que no explica en qué consiste esta solidaridad, y tampoco el significado de la renuncia a los derechos de “orden”, “excusión” y “división”.

El Beneficio de orden supone que la entidad bancaria tiene la obligación de reclamar a los avalistas o fiadores, después de haberlo hecho al deudor principal, y nunca antes. Este es el orden que establece la Ley y el que debe seguirse. Primero, responde quien en su momento adquiere la deuda y, después, las personas que figuran como avalistas o fiadoras. Si se renuncia a este derecho y se firma el préstamo como fiadora solidaria, se renuncia a que la entidad bancaria siga el orden obligatorio y pueda acudir a reclamarte a ti (como avalista o fiadora) desde el primer momento.

Por el Beneficio de excusión el fiador no puede ser obligado a pagar mientras que el deudor o prestatario cuente con bienes suficientes para hacerlo dentro del territorio español. Si se renuncia a este derecho y el banco te hace firmar como fiador solidario, la entidad bancaria puede iniciar un proceso judicial contra el fiador tras el primer impago de la hipoteca y sin que la entidad bancaria se hubiera dirigido primero contra los bienes que pudiera tener el deudor o prestatario del préstamo hipotecario.

Por último, el Beneficio de división permite que el avalista o fiador solo sea responsable de la cantidad concreta que avala o afianza y nunca de la totalidad de la deuda. Al renunciar a este beneficio y firmar el préstamo hipotecario en calidad de fiador solidario, la entidad bancaria puede reclamarte la totalidad de la deuda que exista en el momento en el que se inicien los impagos del préstamo hipotecario por parte de la persona a la que has avalado.

(Imagen: E&J)

Añade la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santander (página 40), apoyándose en jurisprudencia anterior que: “La renuncia a unos derechos reconocidos por el Código Civil debe tener alguna explicación, máxime cuando la entidad prestamista ya contaba con otras garantías, como la personal y la hipotecaria, para la devolución del préstamo. La cláusula aquí analizada, por el carácter solidario de la fianza, y por la renuncia a todos los derechos que protegen al fiador, supone situar al fiador en una situación semejante al deudor principal, situación que es improbable haya querido realmente. Estos derechos, que desde el siglo XIX amparan a los fiadores, son renunciados, sin explicación, porque desde luego la garantía general del artículo 1.911 del Código Civil respecto de los deudores principales, y la hipoteca que otorga garantía sobre el inmueble, convierten en desproporcionada la renuncia realizada”.

Por lo que respecta a la falta de transparencia, indica la sentencia que “la falta de claridad de la cláusula, se considera que es imputable exclusivamente a quién la redactó (…). La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 indica que las cláusulas no son transparentes cuando falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato”.

A continuación, indica la juzgadora de instancia (página 41) que: “El préstamo quedó garantizado con hipoteca de la vivienda adquirida con el dinero obtenido por la prestataria, existiendo una doble garantía, la real y la personal. La sobre garantía es bien conocida como cláusula abusiva, que en otros ordenamientos jurídicos conduce a la nulidad. Existe desequilibrio entre las partes, los deudores-avalistas quedan en peor situación, pendiente de que CaixaBank le requiera la deuda en caso de impago por el prestatario”. 

Por otro lado, añade la sentencia que —conforme establece la doctrina del Tribunal Supremo— corresponde a la entidad bancaria aportar la prueba necesaria para demostrar que existió negociación y que citada cláusula y las condiciones que incluye (como la renuncia a los importantes beneficios de orden, excusión y división) han sido negociadas expresa e individualmente con el avalista, ya que si no se aporta referida prueba, “ha de considerarse impuesta al actor y sin posibilidad de influir en su contenido”.

Dando la razón a lo alegado por la parte actora en la demanda, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santander reconoce (página 42) que “es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato”.

En el caso concreto que nos ocupa y tras analizar la cláusula controvertida, afirma la juzgadora que la referida cláusula tan importante “no puede estar enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro”.

(Imagen: E&J)

En virtud de todo lo expuesto —concluye la sentencia (página 43)— la cláusula de afianzamiento contenida en el contrato y que se ha venido examinando, debe declararse abusiva, ya que no supera la transparencia exigida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto que se incorporó al contrato sin ser negociada de forma individual por los avalistas, quienes la aceptaron desconociendo las consecuencias de la renuncia a los derechos de orden, excusión y división, renuncia sobre la que no pudo influir el avalista, al venir impuesta.

Así las cosas, se colocó a los avalistas en la misma posición que al deudor principal, existiendo una sobre garantía (la real y la personal del aval por un tercero) que no era necesaria. Es por ello que la cláusula de afianzamiento debe declararse nula de pleno derecho en su totalidad.