Del protocolo familiar en España
Del protocolo familiar en España
El Protocolo Familiar es un mecanismo que trata dar respuesta a los problemas que pueden surgir entre los miembros de una Empresa Familiar y constituye una herramienta que permite diseñar al momento de plantearse la titularidad, gobierno y sucesión de la misma, por el que este trabajo de investigación pretende abordar generalidades sobre el tema, para así analizar el avance, posicionamiento, estructura y percepciones de esta figura en el ordenamiento jurídico español.
Precisamente la figura del Protocolo Familiar se encuentra unida a la realidad de la Empresa Familiar, la cual constituye la parte fundamental del tejido empresarial en España. La complejidad de este modelo de empresa, en razón a los elementos personales y profesionales que concurren en la misma, muchas veces es lo que induce a la necesidad de elaborar un Protocolo Familiar.
Por Enrique Ortega Burgos. Abogado. Profesor del ISDE y de la Universidad Camilo José Cela
Como empresa familiar, se entiende aquella en que la propiedad o el poder de decisión pertenecen, en todo o en parte, a un grupo de personas que son parientes entre sí, y en este sentido, la Asamblea General GEEF (Grupo Europeo de Empresas Familiares) celebrada el 27 de marzo de 2008, ha establecido que:
«Una compañía, tenga el tamaño que tenga, es empresa familiar si:
1. La mayoría de los votos son propiedad de la persona o personas de la familia que fundó o fundaron la compañía, o son propiedad de la persona que tiene o ha adquirido el capital social de la empresa; o son propiedad de sus esposas, padres, hijo (s) o herederos directos del hijo(s).
2. La mayoría de los votos puede ser directa o indirecta.
3. Al menos un representante de la familia o pariente participa en la gestión o gobierno de la compañía.»
Por la relevancia de esta figura, el conjunto de pactos que suscriban los miembros del grupo familiar para garantizar la permanencia de la empresa se recoge en un Protocolo Familiar, por lo que en definitiva, se trata de articular un mecanismo de reflexión para otorgar una mayor profesionalización y unos pactos que aseguren la continuidad de las sociedades de carácter familiar.
1. ORIGEN
El origen de los Protocolos Familiares puede encontrarse fundamentalmente en los países de tradición anglosajona, especialmente en Estados Unidos, donde es considerado como un indicador de buen gobierno de las Empresas Familiares, y es equivalente al “Shareholders Agreement de la Close Corporation”, y en ese país dependiendo de cada Estado, se permite derogar determinadas normas del régimen general de las sociedades.
Los shareholders agreements, son pactos reservados entre socios de una mercantil, que no se incluyen en los estatutos sociales y tienen como objetivo evitar conflictos y anticiparse a los problemas que puedan surgir entre los socios.
Adquiere mayor protagonismo a partir de la década de los ochenta, en donde se empieza a abordar el tema en Europa.
2. DEFINICIÓN Y MARCO LEGAL
El Código Civil (art. 1255), establece que las partes “pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”, y los pactos o acuerdos que se recogen en el Protocolo Familiar -al tener naturaleza contractual- pueden establecer los pactos que se consideren convenientes, ya que tendrán fuerza de ley entre los contratantes.
El Protocolo Familiar es un acuerdo marco de naturaleza jurídica compleja. Doctrinalmente, diversos autores han analizado el concepto, por ejemplo, Vicent Chulià “el Protocolo familiar es un acuerdo entre accionistas familiares titulares de bienes y derechos que desean gestionarlos de manera unitaria y preservarlos a largo plazo, cuyo objeto es regular la organización corporativa y las relaciones profesionales y económicas entre la Familia y la Empresa”. El mismo autor enfatiza su valor como instrumento que facilita el buen gobierno de las sociedades y que permite armonizar familia y sociedad de capital.
Desafortunadamente, la Ley de Sociedades de Capital no aborda cuestiones de gran trascendencia para la empresa familiar, lo cual ha sido una oportunidad no utilizada por el legislador respecto a la financiación (se sigue manteniendo la prohibición de emisión de obligaciones para el tipo social más extendido, que es la sociedad de responsabilidad limitada) ,y a la gestión (carece de justificación mantener la apertura del ordenamiento al sistema dual reducida únicamente a la sociedad anónima europea), entre otros temas.
En el Real Decreto 171/2007 de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares, se trata sobre diversos aspectos relativos a la publicidad en el Registro Mercantil y en los sitios Web de las sociedades, publicidad que, en cualquier caso, es voluntaria (art. 2.3), y por vez primera se otorga cobertura legal al concepto de Protocolo Familiar.
El citado Real Decreto define al Protocolo Familiar (art. 2.1), como “aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad”.
Es un mecanismo que contribuye al equilibrio entre las cuestiones empresariales y familiares y favorece el cambio generacional, por lo que es necesario delimitar los intereses familiares y societarios, para evitar injerencias de un lado o de otro, que puede desembocar en una crisis de la Empresa Familiar. En este tipo de documentos se abordan cuestiones tales como los derechos inherentes a la propiedad, la gestión y administración de la empresa, entre otros.
3. CLASIFICACIÓN DE LOS PROTOCOLOS FAMILIARES
El Protocolo Familiar es un contrato atípico, es decir, no se ajusta en sentido estricto a ninguna regulación o figura legal concreta, y según sus caracteres y alcance obligatorio, se pueden distinguir tres categorías de Protocolos:
• Pacto “entre caballeros”: son pactos morales que ante un eventual incumplimiento podrían ser reprochables desde un punto de vista ético.
• Pactos de carácter contractual: crean derechos y obligaciones entre los firmantes pero no frente a terceros.
• Pactos inscribibles en el Registro Mercantil o protocolo institucional: vincula a los firmantes y, además, (con los estatutos de la sociedad) los pactos pueden desarrollarse y acceder al Registro Mercantil, por lo que la protección legal puede hacerse valer frente a la familia y frente a terceros.
4. CONTENIDO DEL PROTOCOLO FAMILIAR
El citado Real Decreto, no tiene por objeto regular el contenido del Protocolo, pero su preámbulo da a entender cuál es, al referirse a que el principal objetivo de esta figura es asegurar la continuidad de la empresa a través del correcto relevo generacional, y en torno a ello, giran la mayoría de los pactos, y algunos de los contenidos más relevantes del Protocolo serán los siguientes:
• Regulación de los aspectos relativos a la disposición y administración de las acciones/participaciones de la Empresa Familiar.
• Definición de la política de contratación de familiares en la Empresa Familiar y su retribución.
• Régimen de derechos y obligaciones inherentes a la condición de miembro de la familia.
• Establecimiento de las normas que regirán la sucesión entre familiares.
La regulación del Protocolo suele circunscribirse principalmente al patrimonio empresarial de la familia, pero por su carácter de pacto privado entre partes puede regularse todo lo que los propios miembros de la familia estimen conveniente.
4.1 ÓRGANOS DE GOBIERNO DE LA EMPRESA FAMILIAR
Tiene a los órganos sociales propios de cualquier sociedad mercantil: la Junta General de Socios y el Consejo de Administración. Además en las Empresas Familiares se pueden contemplar otros distintos, de carácter familiar, como los siguientes:
• Consejo de Familia: es el órgano ejecutivo y de gobierno de la familia en relación con la empresa y suele estar integrado por el fundador de la familia, así como por las cabezas de cada rama familiar (es decir, el padre y los hijos del cabeza de familia).
Algunas de sus funciones consisten en servir de enlace y promover la armonía entre la familia y el grupo empresarial familiar; proponer, preparar, elaborar y velar por el cumplimiento del Protocolo Familiar; encontrar soluciones a los posibles conflictos, etc.
Resulta conveniente regular en el Protocolo determinados puntos relativos al funcionamiento y composición del Consejo de Familia, como el número de miembros, período de validez del cargo e incompatibilidades para evitar conflictos de intereses.
• Asamblea Familiar: es un órgano fundamental para mantener la cohesión de la familia, para que todos estén representados y todos puedan manifestar sus inquietudes, pero pueda que no resulte necesario la constitución de una Asamblea Familiar si ya se cuenta con un Consejo Familiar, pero conforme va aumentando el número de miembros de la familia, se hace más necesaria la constitución de una Asamblea Familiar.
4.2 FUNCIONAMIENTO DEL PROTOCOLO FAMILIAR
Algunos de los aspectos que deben destacarse para que un Protocolo Familiar alcance plena eficacia en su funcionamiento son:
• Forma societaria de la Empresa Familiar: el tipo social más adecuado es el de la Sociedad Limitada, dada su flexibilidad y convivencia de elementos personalistas y capitalistas.
• Capitulaciones o convenios matrimoniales: los miembros de la familia suelen otorgar ante Notario capitulaciones o convenios matrimoniales, estableciendo como régimen económico de su matrimonio el de separación de bienes y la aceptación del Protocolo Familiar para que las participaciones del grupo familiar permanecerán siempre dentro del mismo.
• Disposiciones testamentarias: conviene que los miembros de la familia otorguen testamento con la finalidad de preservar la propiedad de la Empresa Familiar dentro de la familia. Precisamente en la normativa que rige las sucesiones se han introducido en los últimos años disposiciones que ayudan a la conservación de la Empresa Familiar y al mantenimiento del control sobre su capital.
• Pactos entre socios: surten eficacia, en principio, entre ellos y, en general, obedecen a razones de limitar el alcance de esos acuerdos a determinadas personas o dotarlos de una mayor confidencialidad y cuando se pretende que su eficacia alcance también a terceros, los estatutos, las capitulaciones matrimoniales o el testamento, pueden ser los instrumentos jurídicos oportunos para lograr estas pretensiones.
• Acuerdos sociales y estatutarios: se pueden establecer particularidades que no se encuentran en los estatutos sociales o que incluso sean ajenas a las propias leyes societarias; en estos casos se suele establecer que, en caso de divergencia, el Protocolo prevalece sobre los Estatutos, aunque esta prevalencia, evidentemente, solo desplegará sus efectos entre los firmantes del Protocolo.
• Mecanismos para la resolución de conflictos: tanto en el ámbito empresarial como en el familiar, por intereses generacionales o de otro tipo, se puede establecer que en vez de acudir a la jurisdicción ordinaria se sometan las controversias a través de un proceso de mediación o arbitraje.
• Principios económicos del grupo familiar: entre ellos cabe destacar el establecimiento de una política de reparto de dividendos, regulación del derecho de salida individual de los miembros de la familia, valoración de participaciones o acciones cada cierto tiempo, derecho de adquisición preferente para la venta de acciones, etc.
• Conducta empresarial y social: el compromiso con la responsabilidad ante empleados, proveedores y clientes, pactos de exclusividad o de no competencia para que los miembros de la familia no puedan realizar en el mercado ninguna actividad que pueda calificarse como desleal frente a la Empresa Familiar, entre otras.
4.3 PUBLICIDAD DEL PROTOCOLO FAMILIAR
Los grupos familiares a través del órgano de administración, deben decidir si les conviene o no dar publicidad al protocolo, ya que como se ha señalado previamente, que el RD 171/2007 establece que dicha publicidad tiene siempre carácter voluntario para la sociedad.
La publicidad pretende fijar las bases para la transparencia del protocolo y permite que las empresas que tienen unas reglas internas que pretenden garantizar su conservación a lo largo del tiempo las puedan hacer públicas, sin perjuicio de que puedan contener también pactos de carácter sensible y confidencial.
El RD 171/2007 establece que la constancia registral se puede dar por diferentes vías, que son:
• Página web de la sociedad (art. 4)
• Registro Mercantil (art. 5, 6 y 7).
La cuestión se plantea, por tanto, en dos ámbitos distintos: la publicidad de los protocolos familiares y el acceso al Registro Mercantil de aquellas escrituras públicas que contengan cláusulas susceptibles de inscripción. La competencia de dar publicidad a los protocolos familiares otorgada al Registro tiene su fundamento en el Código de Comercio (art. 16.2), que establece que corresponderá al Registro Mercantil la legalización de los libros de los empresarios, el depósito y la publicidad de los documentos contables y cualesquiera otras funciones que le atribuyan las leyes.
Según el artículo 3 del Decreto mencionado previamente, el órgano de administración será el responsable de la publicación o no del mismo en atención al interés social con el consentimiento expreso de los interesados cuyos datos sean incluidos, ajustándose a la normativa que sobre protección de datos personales establece la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y legislación complementaria.
Se puede elegir entre tres niveles de publicidad registral:
• La mención de que el Protocolo existe, sin entrar en su contenido;
• El depósito de todo su contenido o parte de él con ocasión de la presentación de las cuentas anuales; y
• La inscripción por medio de escritura pública de los acuerdos sociales que incluyan cláusulas en ejecución del Protocolo.
5. SENTENCIAS Y CASOS RELEVANTES
Las resoluciones judiciales que se han ocupado del valor jurídico y eficacia del protocolo son muy escasas, pero entre ellas, cabe citar la siguiente:
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 8 de abril de 2002 (JUR 2002164471): que en un caso en el que sólo había una propuesta de protocolo realizada por una consultora y no un protocolo ya firme, afirma que “dicho protocolo carece de cualquier virtualidad a los efectos pretendidos por el demandante, ello por las siguientes razones:
• 1º Examinando el contenido de dicho documento, se aprecia que el mismo no es más que una propuesta realizada por una empresa dedicada al asesoramiento de otras empresas que […] con miras a determinar un protocolo que recogiendo el espíritu que debería presidir las relaciones entre los miembros de la familia en su proyección empresarial, fijase los procedimientos de incorporación de los nuevos miembros de la familia de los distintos niveles operativos de la empresa con vistas al relevo generacional, todo ello, recogiendo el espíritu del fundador y la tradición familiar.
• 2º Dicho informe fue encargado por la empresa Galerías Whebe S.L. que aun formando parte del grupo familiar de empresas, nada tiene que ver con la entidad demandada.
• 3º Dentro del exclusivo ámbito de la empresa, el mencionado protocolo carece de carácter jurídico vinculante alguno, no sólo por su contenido, mera propuesta de intenciones, sino porque nunca fue aprobado; todo lo contrario, el Consejo de Administración de dicha entidad en Junta celebrada el 26 de enero de 1999 acordó por unanimidad no seguir el protocolo”.
A pesar de ello, la propia Audiencia a la hora de validar el acuerdo de reducción del número de miembros del consejo de administración del que quedaban excluidos el demandante y su hija tiene en cuenta dicho documento al afirmar que hay que atenerse como señalaba el Protocolo familiar inaplicado, que “la empresa no está al servicio de la familia, sino que por el contrario, son los componentes de la familia que deben servir a la empresa”.
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