Delito de dopaje: un análisis jurídico

El delito de dopaje es, pues, una norma penal en blanco

Se ha  diseñado una intervención penal específica para castigar a quienes facilitan el dopaje en el ámbito deportivo y ponen con ello en peligro la vida o la salud del deportista.

El llamado delito de dopaje lo encontramos regulado en el art. 362 quinquies del Código Penal. Su tipicidad delictiva fue introducida en la legislación penal a través la L.O. 7/2006, de 21 de noviembre, de Protección de la Salud y Lucha  contra el dopaje en el deporte, cuyo art. 44 introdujo por primera vez en el antiguo artículo 361 la sanción penal de aquellos que, sin justificación terapéutica, prescriban, faciliten, administren o proporcionen a cualquier deportista ciertas sustancias prohibidas o grupos destinados a aumentar sus capacidades o a modificar los resultados de las competiciones y que, además, pongan en peligro su vida o su salud.

Momento de la entrevista al doctor Eufemiano Fuentes (La Sexta)

Anteriormente a dicha tipificación penal, esta clase de conductas recibían sanción meramente administrativa o disciplinaria. La citada L.O. 7/ 2006  fue sustituida por la LO 3/2013, de 20 de junio, de Protección de la Salud del Deportista y Lucha contra el Dopaje en la Actividad Deportiva  -LOPS-, cuyas normas prevén reformas en materia disciplinaria y administrativa, manteniendo el antiguo artículo 361 bis. En el año 2015, a través de la LO 1/2015 (EDL 2015/32370) de reforma del CP, el art. 361 bis se sustituye por el actual 362 quinquies, con idéntico contenido. El delito de dopaje es, pues, una norma penal en blanco. Desde el plano subjetivo, se exige una acción dolosa que viene dada, por una parte, por la intención de modificar para aumentar las capacidades físicas del deportista y, por otra, la intención de modificar los resultados de las competiciones deportivas, siendo ambas intenciones alternativas, no acumulativas.

La doctrina mayoritaria considera que el bien jurídico protegido es la salud pública en el deporte, baste ver el objeto material del artículo que viene a castigar el entorno de los deportistas cuando se empleen métodos dopantes que, por su contenido o por la reiteración de la ingesta, pongan en peligro la salud del deportista, evidenciando así que lo que se pretende con aquella tipificación penal es la protección de la salud por la vía de la exclusión de la utilización de métodos dopantes que puedan afectarla.  En la represión del dopaje también hay un interés en garantizar que el deporte de alta competición se practique sin trampas ni fraudes. Y en este sentido, el apartado IV de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, proclama: «Esta Ley aspira a dar respuesta a estos objetivos. Sus líneas centrales pueden resumirse en dos enunciados: de una parte, actualizar los mecanismos de control y de represión del dopaje en el ámbito del deporte de alta competición y, de otra, crear un marco sistemático y transversal de prevención, control y represión del dopaje en general, considerado como una amenaza social, como una lacra que pone en grave riesgo la salud, tanto de los deportistas profesionales como de los practicantes habituales u ocasionales de alguna actividad deportiva «. En consecuencia, como declara la SAP Barcelona, sec. 6ª- de 5 de Noviembre de 2019, “siendo cierto que el bien jurídico protegido esencial es la salud publica  pero no es ajeno ese otro fin que atiende a que los deportistas de élite no acudan al consumo de estos productos y obtengan una ventaja indebida.”

La conducta típica reclama una entidad cuantitativa lo bastante elevada para afectar a la igualdad competitiva

Estamos ante un delito de peligro concreto en el que el peligro es un elemento del tipo que debe probarse en cada caso concreto. Así, el concepto de peligro concreto está individualizado sin que se corresponda a ninguna categoría genérica, por contraposición a los delitos de peligro abstracto en los que la peligrosidad no es sino un elemento potencial de la acción asociada al riesgo que determinados comportamientos pueden suponer. No se persigue, como se declara en el AP Barcelona, sec. 9ª de 12 de Junio de 2018 “… un comportamiento genérico asociado al dopaje que pudiera que pudiera generar un peligro potencial para la salud, sino una concreta actividad dopante que ponga en concreto peligro la vida o la salud de un deportista. De manera que en los delitos de peligro abstracto la intrínseca nocividad del producto justifica sin más la sanción penal de la conducta, como ocurre con el delito previsto en el art. 368 del Cº Penal, pero no así en las figuras de riesgo concreto que reclaman para su consumación una cierta cercanía del consumidor con el objeto material del delito, como en el supuesto del art. 362 quinquies en el que, como señala la doctrina » la maldad del producto no se erige en el exclusivo eje del castigo penal, sino que habrá de efectuarse un examen detenido de las circunstancias del caso y singularmente de la eficacia de la cantidad de la dosis aplicada para provocar la situación de riesgo que el tipo requiere».

Roca, en esta línea, sostiene que la conducta típica reclama una entidad cuantitativa lo bastante elevada para afectar a la igualdad competitiva.  La prueba pericial será determinante, conforme declara la SAP de Madrid 323/2015, de 4 de mayo, que absuelve al entender que no se han analizado pericialmente la sustancias intervenidas: “El delito en virtud del cual se condena en la Sentencia recurrida es el previsto en el artículo 361 bis del Código Penal , el cual exige como uno de los elementos de la categoría de la tipicidad que el objeto de la acción venga constituido por sustancias o grupos farmacológicos prohibidos que pongan en peligro la vida o la salud”.

El tipo penal reclama la  idoneidad, de una demostración empírica y científica de que el producto o método (o su cantidad o grado de concentración) requiere estar incluido en la prohibición administrativa. Unido a la verificación de una situación de peligro cierto para la vida o la salud pública del deportista originado por una de las acciones típicas.

Desde la perspectiva subjetiva, es un delito común que puede ser cometido por cualquiera, aun cuando la exposición de motivos de la L.O. 7/2006 se refiere al denominado entorno del deportista -entrenadores, fisioterapeutas, medico- y ciertamente estos son los autores más probables en cuanto que son los que están en contacto con los deportistas. Realmente la acción típica no hace acotamiento alguno al referirse al sujeto activo de manera totalmente genérica (» los que… «), y si bien algunas de las acciones típicas («prescribir, dispensar») solo pueden ser desarrolladas por determinados profesionales de la sanidad, sin embargo es evidente que desde la óptica que nos ofrece el bien jurídico protegido resulta acertado el no exigir título alguno para ser considerado autor del expresado delito. Queda excluido el deportista que siempre será sujeto pasivo (Véase SAP de Asturias Sec 3ª de 17 de Noviembre de 2017).

Sujeto pasivo que el precepto describe por referencia a tres categorías:

1. Deportistas federados no competitivos.
2. Deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo.
3. Deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas.

En análogos términos, la Sentencia núm. 545/2015, de 20 de julio, de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid reitera que no pueden ser sujetos pasivos los deportistas  y se absuelve al considerar que no hubo peligro para terceros, al ser los propios suministradores a su vez los destinatarios de los productos y consumidores finales de los mismos.

Surge la problemática en la interpretación del concepto de «deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo» contra los que no se dirige el régimen disciplinario deportivo previsto en la LOPS. El criterio jurisprudencial que sostienen las escasas resoluciones judiciales recaídas sobre la materia se inclinan por la opción sustentada en el bien jurídico protegido y la consignación típica de un plus de peligro concreto para la vida y la salud de las personas en la práctica deportiva. Ello vincula a una opción amplia en la esfera de los sujetos pasivos de este delito y por ello son considerados también sujetos pasivos los deportistas que no se encuentren federados, en prácticas deportivas realizadas por recreo u ocio; a todos estos ámbitos alcanza la esfera de tutela penal y, como se observará, el Código Penal aquí aparece como un instrumento legislativo de más amplio espectro que la LOPS, por cuanto ofrece tutela a deportistas federados en actividad no competitiva y a los no federado en prácticas deportivas de ocio, esferas ambas de sujetos que desbordan la ratio de tutela de la LOPS.

Estamos ante un delito común y de peligro concreto cuyo enfoque material es la protección de la salud pública en la actividad deportiva

El sujeto pasivo necesariamente deberá estar vinculado con prácticas deportivas, pues se trata de tutelar la salud pública en el deporte. Incluido lo que se ha venido a conocer como el «narcotráfico de gimnasio» siendo igualmente sujetos pasivos del delito los culturistas no competitivos y las personas que acuden con regularidad al gimnasio para practicar ejercicio físico, en coherencia con la voluntad legislativa que pretendía, entre otros objetivos,  poner coto las redes ilegales que se lucran con el tráfico de sustancias dopantes en el ámbito de los gimnasios y que se proyecta con especial significación en el campo de los culturistas. La SAP. 374/2013, de 30 diciembre, condenó a los acusados, quienes venían dedicándose a suministrar sustancias dopantes, anabolizantes y otros medicamentos prohibidos o no recetados por facultativo, a personas dedicadas al deporte, culturismo o preparación de pruebas físicas de oposiciones a Policía Local.

Estamos, en definitiva, ante un delito común y de peligro concreto cuyo enfoque material es la protección de la salud pública en la actividad deportiva y cuya acción típica exige una acción dolosa de capacidad lesiva, concretada en la  intención alternativa no acumulativa de aumentar sus capacidad físicas o modificar los resultados de las competiciones.