Cuestión prejudicial sobre la indemnización a un trabajador por la jubilación del empresario cuando hay cese de actividad y más de cinco ‘despedidos’

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) ha emitido un auto, con fecha de 20 de enero de 2023, en el que acuerda plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dos cuestiones prejudiciales.

La primera, si es conforme a la Directiva 98/59/CE, del Consejo de Europa, una norma como la española, contenida en el artículo 49.1.g del Estatuto de los Trabajadores (ET), que permite el despido de trabajadores en un número superior al fijado para los despidos colectivos (art. 51 ET) por jubilación del empresario persona física, sin seguir el período de consultas establecido en el artículo 2 de la indicada Directiva.

La segunda, en caso de que se declare el artículo 49.1.g ET contrario a la indicada Directiva 98/59/CE, si la misma tiene efecto horizontal entre particulares. Esto es, si debe responder de su incorrecta aplicación el empresario que aplicó la normativa española contraria a la comunitaria, o debe responder el Estado infractor, por mantener una norma contraria al derecho europeo.

Partamos del supuesto de hecho. Con motivo de la jubilación de un empresario persona física, éste despide (o mejor dicho extingue los contratos de trabajo), de las ocho trabajadoras que prestaban sus servicios en un local comercial sito en la localidad de Alcarràs (Lleida) en la que prestaban sus servicios, con cese de la actividad y cierre del centro de trabajo. Con motivo de las extinciones, y a pesar de la altísima antigüedad de las trabajadoras, y su avanzada edad (más de 55 años), les abona la exigua indemnización de una mensualidad de salario, al amparo de lo dispuesto en el artículo 49.1.g ET.

TSJ de Cataluña. (Foto: Wikipedia)

Tras desestimarse la demanda por el Juzgado de lo Social (así como la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial al TJUE por contravenir el artículo 49.1.g ET la Directiva 98/59/CE), en el recurso de suplicación formulado ante el TSJC las trabajadoras vuelven a interesar que se formule la cuestión prejudicial, que esta vez sí es admitida mediante el auto de 20 de enero de 2023 indicado.

La indicada Directiva 98/59/CE establece en sus artículos 1 y 2 que cuando se produzcan despidos, considerándose como tales las extinciones de contratos de trabajo que no sean a instancias del trabajador, en el número establecido para los despidos colectivos, así como a partir de cinco trabajadores con cese de la actividad, debe seguirse un período de consultas con los representantes de los trabajadores sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos o atenuar sus consecuencias.

Por el contrario, el artículo 49.1.g ET, para el supuesto de despido por jubilación del empresario persona física, no establece ningún período de consultas con los representantes de los trabajadores, ni aun el supuesto que afecte a un número de trabajadores por encima de los umbrales previstos para los despidos colectivos, entre ellos, el de más de cinco trabajadores con cese de la actividad (art. 51.1 ET).

El TJUE tuvo ocasión de pronunciarse sobre el mismo artículo 49.1.g ET en su sentencia de 10 de diciembre de 2009 (C-323/08, Caso Ovidio Rodríguez Mayor y otros), en el supuesto de muerte del empresario persona física. En aquella sentencia no se declaró tal supuesto contrario a la directiva, porque con motivo del fallecimiento no se puede llevar cabo ningún período de consultas (artículo 2 de la Directiva). Ahora bien, estos mismos argumentos contenidos en la indicada sentencia llevan a pensar que la conclusión del TJUE no será igual en el supuesto de jubilación del empresario persona física, puesto que a diferencia de la muerte, en el caso de jubilación el empresario persona física sí tiene la posibilidad de iniciar un período de consultas con los representantes de trabajadores, siendo la jubilación un acto voluntario del empresario, en el que a diferencia de la muerte, tiene la posibilidad y capacidad de seguir un período de consultas con los representantes de los trabajadores para evitar o reducir las consecuencias de los despidos.

La solución que se adopte resulta trascendental, porque la indemnización que perciben los trabajadores en el supuesto de jubilación del empresario, de acuerdo con el art. 49.1.g ET, es de únicamente una mensualidad de salario, y ello a pesar de contar con importantes antigüedades y edades (superiores a los 55 años), como ocurre en el supuesto de las trabajadoras de Alcarràs, con escasas posibilidades de reincorporarse al mercado laboral. Por el contrario, la indemnización prevista en el supuesto de despido colectivo es de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades (artículos 51.4 y 53.1 ET).

A las trabajadoras que han perdido su empleo solo les pagan una mensualidad de salario. (Foto: E&J)

Concretamente, el auto de 20 de enero de 2023 contiene los siguientes razonamientos para formular la cuestión prejudicial:

“En el caso concreto resulta determinante para el sentido del pronunciamiento determinar si la extinción de los ocho contratos de trabajo (la totalidad del centro de trabajo) de las demandantes por jubilación voluntaria del empresario, persona física demandada, a la que ha sucedido su heredera universal, debió tramitarse o no como un despido colectivo.

La jubilación del empresario es un motivo de finalización del contrato de trabajo no inherente a la persona trabajadora (artículo 49.1g) ET).

En el ordenamiento jurídico español, en los casos de jubilación del empresario persona física que suponga la extinción de contratos de trabajo por encima de los umbrales de la Directiva 98/59 no se contempla la tramitación de un período de consultas ni somete dicha extinción al procedimiento de despidos colectivos previsto en el art. 51 ET, que traspone la Directiva 98/59.

El artículo 51.1 párrafo 6 del ET dispone que “para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco”. Este precepto supone que han de haberse producido despidos por causas económicas, organizativas o productivas (párrafo 1º del artículo 51.1 ET), para poder computar otras extinciones producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, siempre que su número sea al menos de cinco.

De esta forma, el artículo 51 ET se limita a los supuestos de concurrencia de causas económicas, organizativas o productivas (causas ETOP) pero no contempla otros supuestos, como el que nos ocupa, de extinción de los contratos de trabajo a iniciativa del empleador por causas no inherentes a la voluntad de las personas trabajadoras, que pueden computarse sólo si hay algún despido por causas ETOP.

El concepto de despidos colectivos en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59 presupone:

1) la existencia de un empresario

2) que tenga la intención de efectuar los despidos

3) que dichos despidos cumplan con los requisitos de naturaleza cuantitativa y temporal

4) que dicho empresario pueda llevar a cabo una consulta y negociación con los representantes de las personas trabajadoras.

Todos y cada uno de estos requisitos concurren en el supuesto concreto de jubilación voluntaria del empresario, prevista en el art. 49.1g) ET, sin embargo, el ordenamiento español no prevé la celebración de un período de consultas en estos casos en orden, si no a evitar, al menos a atenuar las consecuencias de la extinción de los contratos de trabajo.

Por ello, la cuestión prejudicial que se plantea es la siguiente:

¿Es conforme el art. 2 de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, una legislación, como la española, que conforme al art. 49.1g) del RDL 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; no contempla un período de consultas para los supuestos de extinción de contratos de trabajo en un número superior al previsto en el art. 1 de la citada Directiva, derivado de la jubilación del empresario, persona física?”.

Por tanto, el TSJC entiende que el artículo 49.1.g ET es contrario a la indicada Directiva comunitaria (98/59/CE), y por eso plantea la primera cuestión prejudicial al TJUE.

Respecto a la segunda cuestión prejudicial, el TSJC pregunta al TJUE sobre los efectos de la Directiva, esto es, si tiene efecto horizontal, entre particulares, o por el contrario debe responder el Estado infractor.

La cuestión no es baladí, puesto que el empresario persona física que se jubiló, cumplió la normativa española, concretamente lo dispuesto en el artículo 49.1.g del Estatuto de los Trabajadores, aun pudiendo resultar contrario a la Directiva 98/59/CE. Por tanto, la segunda cuestión a resolver por el TJUE será quién responde de las consecuencias de una norma contraria al derecho europeo, si el empresario, por tener la Directiva efecto horizontal, entre particulares, y por tanto debía haberla cumplido, o por el contrario, el Estado infractor, quien continúa teniendo en su ordenamiento jurídico una norma contraria al derecho comunitario y que debe ser modificada.

Veremos la sentencia que finalmente dicte el TJUE, pero como ha entendido el TSJC en su auto de 20 de enero de 2023, la redacción actual del artículo 49.1.g ET, que permite la extinción de los contratos de trabajo por jubilación del empresario persona física por encima de los umbrales establecidos para el despido colectivo, con el abono de la exigua indemnización de una mensualidad de salario, puede haber llegado a su fin.