La Comisión Europea admite a trámite la denuncia contra los impuestos a bancos y eléctricas

El 22 de diciembre de 2022, Issac Ibáñez, abogado experto en fiscalidad y derecho de la Unión Europea, interponía una denuncia ante la Comisión Europea por los impuestos a la banca y a las empresas energéticas creados por el Gobierno de Pedro Sánchez.

La denuncia ha sido admitida a trámite y ahora será la Comisión Europea quien indique si estos impuestos son contrarios al derecho de la UE. Precisamente el tributo a la banca de carácter temporal ya está en periodo de cobro en estos días.

Este jurista da por descontado que buena parte de las entidades financieras lo van a pagar y con posterioridad lo impugnarán, primero ante la propia Agencia Tributaria y luego ante el Tribunal Económico-Administrativo Central y con posterioridad, si no se reconoce su reclamación, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, solicitando el planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad y cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de la UE.

Podría darse la circunstancia que al ser unos impuestos temporales, las entidades afectadas vieran reconocidas sus pretensiones por una sentencia del TJUE, pero ya el impuesto no estaría en vigor.

Isaac Ibáñez. (Foto: Isaac Ibáñez)

Ibáñez es un abogado con experiencia en este tipo de denuncias ante la UE. De hecho, fue el abogado que ha logrado que el TJUE modifique la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, con una sentencia de 28 junio del 2022 “sin embargo, el Gobierno no ha cambiado aun la norma, pese a que hay un anteproyecto en marcha aún sin resolver. Esto ha hecho que la Comisión hace unos días le mandó un requerimiento para que lo hiciera.

En esta ocasión, las tesis de este letrado se basan, entre otras cuestiones, en un dictamen del Banco Central Europeo (BCE) y señala que se han excluido a las entidades financieras extranjeras de esta tributación, con lo cual la Comisión Europea debe valorar si es o no discriminatorio e infringe las normas del derecho de la UE.

Al mismo tiempo, el propio BCE señala que la norma no ha hecho un análisis de impacto que puede tener en lo que se refiere a la solvencia de las entidades de crédito. “La norma no pasó por ningún control previo porque se tramitó como proposición de ley y no como anteproyecto. Eso hizo que se haya hurtado el periodo de información pública, el dictamen del Consejo de Estado y el del Banco Central Europeo que se incorporó ya en la avanzada tramitación de la norma”.

En cuanto a las empresas energéticas, para Ibáñez “el problema radica principalmente en si infringe o no un Reglamento que tiene la UE sobre este asunto. Es el Reglamento 2022/1854 que va por otro camino. “No se está gravando los beneficios extraordinarios, sino que se basa en la facturación. Son dos conceptos que no tienen nada que ver”. Además, la definición de los sujetos afectados difiere entre la norma nacional y la europea.

Para este experto “no se puede hablar de beneficios extraordinarios porque bancos y energéticas están pagando los impuestos sobre los resultados que tienen. No hay razones para discriminar a unas entidades respecto a otras y luego la fórmula de cálculo y su base imponible que se está criticando están mal planteadas. Se habla de beneficios extraordinarios, pero el cobro se plantea por los ingresos, que es otro concepto”.

En concreto, la medida aprobada definitivamente por las Cortes el mes de diciembre consiste en un impuesto del 1,2% sobre el importe neto de la cifra de negocio de las corporaciones gasísticas, petroleras y eléctricas (excluidas las actividades reguladas y fuera de España) con una facturación superior a los 1.000 millones de euros y en todo caso superior a la media de los periodos impositivos 2017 a 2019. Sobre la base de tales características esenciales, es poco probable que el impuesto español entre dentro de la definición de “medida nacional equivalente”.

María Jesús Montero, ministra de Hacienda y Función Pública, y Teresa Ribera, vicepresidenta cuarta y ministra para Transición Ecológica, han definido los impuestos para la banca y energéticas. (Foto: Moncloa)

Un procedimiento laborioso

Este fiscalista recuerda que “tras ser admitida a trámite dicha denuncia, la Comisión Europea realizará una investigación previa, si ve que hay alguna infracción tendrá que emitir la llamada Carta de Emplazamiento. En esa Carta le expone sus argumentos y le dice a nuestro Gobierno que tiene dos meses para que le dé las alegaciones sobre ambos impuestos”.

Respecto a dicha Carta, Ibáñez recuerda que “la Comisión Europea no tiene un plazo para emitirla. Con el problema del céntimo sanitario tuvo diez años el expediente abierto. Si le convencen las alegaciones del Gobierno archiva el expediente, de lo contrario emite el Dictamen Motivado”.

En ese Dictamen Motivado “le daría otros dos meses para que modificase la legislación sobre esos impuestos. En el caso de que no lo hiciera, la Comisión interpone el llamado recurso por incumplimiento ante el propio TJUE. Ya es el tribunal el que dicta una sentencia sobre el incumplimiento o no sobre las obligaciones derivadas del Derecho de la UE respecto a estos gravámenes”.

Ese fue el procedimiento que la Comisión Europea siguió para tumbar el régimen sancionador del modelo 720, del que ahora se cumple el primer año también por dos fiscalistas españoles, Esaú Alarcón y Alejandro del Campo “cuatro años de procedimiento precontencioso y luego el TJUE lo resolvió en año y medio”, apunta Ibáñez sobre ese asunto.

En el caso que el TJUE falle en contra del Gobierno español “se va a generar un derecho de resarcimiento para las entidades financieras y energéticas que hayan pagado ese gravamen”.

Respecto al trámite que seguirán las entidades financieras y empresas energéticas, este abogado señala que “las entidades afectadas impugnarán las liquidaciones suyas. Se paga mediante autoliquidación como hacemos a la hora de presentar la declaración de la renta. Es un acto propio del banco, Al no estar de acuerdo con ese pago deben presentar una solicitud de rectificación de dicha autoliquidación”.

El plazo para recurrir es de cuatro años “aunque es previsible que lo hagan de forma casi inmediata, los motivos que se alegan son porque no es constitucional o porque la norma es contraria al derecho de la UE. Hacienda contesta en seis meses. Habitualmente lo hace de forma negativa, con lo cual la entidad afectada puede presentar un recurso potestativo de reposición o directamente ir a la reclamación económico-administrativa”.

Sobre dicha reclamación Isaac Ibáñez indica que “en este caso iría al Tribunal Económico Administrativo Central que tiene un año para resolver. Si no resuelve en un año por silencio administrativo o resuelve desestimando el recurso hay que ir a la vía de lo contencioso. En este tribunal la entidad afectada puede pedir que se plantee una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y otra prejudicial ante el TJUE”.

Tribunal de Justicia de la UE. (Foto: OV)

“Se trata de dilucidar si hay doble imposición y otras tachas de inconstitucionalidad como señalan las entidades financieras, con lo cual podría ser inconstitucional y así el Tribunal Constitucional analizaría el fondo del asunto”, comenta.

“Por su parte, el TJUE tendría que analizar si la norma es conforme o no al Derecho de la UE. En el caso que esas resoluciones estimen que la norma es contraria al orden constitucional o al derecho europeo, el órgano contencioso-administrativo dictará una sentencia a favor de quien ha reclamado y le dirá a Hacienda que deberá devolver ese dinero pagado más los intereses que se devenguen”.

Este abogado afirma que “se abre una nueva batalla judicial a medio plazo, en la que ya tenemos precedentes de cómo algunas normas tributarias no ofrecen seguridad jurídica, como ha sido el caso de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, pendiente de cambiarse en nuestro país dicha ley, y el citado modelo 720 donde Hacienda ha sido diligente y ya ha cambiado ese régimen sancionador que era contrario claramente al derecho de la UE”.

A este respecto Ibáñez señala que “acaba de conocerse el dictamen del Consejo de Estado de 2 de febrero respecto a los modelos de declaración para estos impuestos a las entidades financieras y empresas energéticas. Este organismo consultivo no vinculante ha puesto muchas pegas a los mismos, así como sobre el desarrollo reglamentario de esta norma, que señala que es muy mejorable”.

El gran problema de la ley que regla ambos impuestos y el de grandes fortunas es que “no ha seguido el trámite habitual de los anteproyectos con su periodo de audiencia y dictámenes de varios organismos consultivos, sino que es fruto de una proposición de ley presentada por grupos parlamentarios. No es habitual que unos impuestos que son normas muy técnicas se creen mediante este tipo de proposiciones.

Al mismo tiempo Ibáñez señala que “el impuesto a las grandes fortunas que también se cuestiona y ya ha sido recurrido por el Gobierno madrileño de Isabel Diaz Ayuso se ha hecho de la misma manera. Este tipo de proposición atenta contra la seguridad jurídica porque hurta la posibilidad de mejora de la norma con los informes consultivos del CGPJ o Consejo de Estado”.