¿Derecho de opción del trabajador tras despido improcedente? Una propuesta de «lege ferenda»

Como es conocido, el art. 108.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (en adelante, LRJS) establece que “En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo” (1).

Conforme el art. 110.1 LRJS “Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera (art. 56.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores” (en adelante, ET).

En consecuencia, el legislador faculta al empresario, y únicamente a él, a poder optar entre readmitir al trabajador despedido en idénticas condiciones, abonando los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo (2), si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación; o, bien y facultativamente, a abonar la indemnización legal correspondiente, de modo que ello determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo (3).

«El legislador faculta al empresario, y únicamente a él, a poder optar entre readmitir al trabajador despedido en idénticas condiciones» (Foto: E&J)

El citado art. 110.1 LRJS, en sus letras a) y b), prevé dos particularidades en torno al derecho de opción, a saber:

112. a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.
113. b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia (4).

Continuando este recorrido normativo, la regla general de que el derecho de opción corresponde al empresario cuenta con diversas excepciones:

1. En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción corresponderá al trabajador, y para el supuesto de no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación (art. 110.2 LRJS y art. 56.4 ET). (5)

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia (art. 110.3 LRJS).

2. Tratándose de delegados de prevención, disfrutan de las garantías de los representantes legales de los trabajadores previstas en el art. 68 del ET (en aplicación del art. 37.1 de la Ley 31/10995, de 9 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales), de modo que los trabajadores designados por el empresario para ocuparse de la actividad preventiva en la empresa, tienen reconocidas las garantías de los representantes legales de los trabajadores de los arts. 68 a), b) y c) y 56.4 del ET (art. 30.4 LPRL). Sin embargo, los representantes del empleador en el comité de seguridad y salud no tienen atribuidas dichas garantías por el ordenamiento jurídico. (6)
3. Cuando la opción a favor del trabajador la contemple el convenio colectivo de trabajo sectorial (art. 3.1.b ET). Aborda esta posibilidad la STS de 27 de enero 2009 (rec. 2407/2007).
4. Cuando empresa y trabajador lo hayan consensuado en acto de conciliación o mediación, bien en vía administrativa previa o en acto de conciliación judicial (arts. 63 y 82 LRJS).
5. Cuando esas mismas partes lo hayan estipulado en el contrato de trabajo o en un pacto posterior (art. 3.1.c ET).
6. En el caso de despido disciplinario del personal laboral fijo al servicio de las Administraciones públicas, procederá su readmisión cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave. (7)
7. Tratándose de socios trabajadores en cooperativas de trabajo asociado, debe estarse a las previsiones de los arts. 80.3, 82.1 y 85 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas.

Concretamente, el art. 8.1 advierte que “Los Estatutos o el Reglamento de régimen interno, establecerán el régimen disciplinario de los socios trabajadores, regulando los tipos de faltas que puedan producirse en la prestación de trabajo, las sanciones, los órganos y personas con facultades sancionadoras delegadas”, precepto que se complementa con el art. 87.1 al regular que “Las cuestiones contenciosas que se susciten entre la cooperativa y sus socios trabajadores, por su condición de tales, se resolverán aplicando, con carácter preferente, esta Ley, los Estatutos y el Reglamento de régimen interno de las cooperativas, los acuerdos válidamente adoptados por los órganos sociales de la cooperativa y los principios cooperativos. Las citadas cuestiones se someterán ante la Jurisdicción del Orden Social de conformidad con lo que se dispone en el artículo 2.ñ del Real Decreto legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral”.

Consecuentemente, nada impide que los estatutos o el reglamento de régimen interno de las cooperativas contemple al derecho para el supuesto de despido del socio trabajador. (8)

Realizados los anteriores prolegómenos, necesarios para entrar en debate, a nadie se le escapa que:

1. a) Calificándose de improcedente el despido, en la mayoría de las ocasiones, las empresas suelen optar por abonar la indemnización legal al trabajador, procediendo, consecuentemente, a dar por extinguido el contrato de trabajo en la fecha del cese efectivo en el trabajo, salvo en para el caso, todo hay que decirlo, de que el monto de la indemnización exceda de las posibilidades económicas o financieras de la empresa para poder afrontar su pago, en cuyo caso optará por la readmisión, aunque condicionado a que el total de los salarios de tramitación sea asumible y hasta tanto en cuanto no recupere los que van a cargo del Estado. (9)

Ahora bien, me planteo si, en aras de preservar la estabilidad del puesto de trabajo y de desincentivar los despidos verbales, tácitos, sin causa o causa genérica o, simplemente, aquellos en que no se puede acreditar la realidad de las causas alegadas, no sería conveniente que el derecho de opción correspondiera al trabajador, ya que si el sentido del mismo lo es por su reincorporación laboral, no sólo percibirá los salarios dejados de percibir sino que recuperará su puesto de trabajo en las mismas condiciones; y si lo fuera por la extinción del contrato consolidará el percibo de su indemnización legal, lo que normalmente acontecerá cuando la indemnización sea elevada o, simplemente, su reincorporación pueda ser una fuente de conflictos que derive en nuevos procesos judiciales.

1. b) Calificándose la nulidad del despido, ¿Por qué no reconocer igualmente el derecho de opción al trabajador, como si de un despido improcedentes se tratase?. Téngase en cuenta que en empresas pequeñas la reincorporación del trabajador, tras serle declarado nulo su despido, las más de las veces por vulneración de sus derechos fundamentales o libertades públicas, puede venir acompañado de un clima de hostilidad empresarial e, incluso, de sus compañeros de trabajo, que puede que no venga adecuadamente compensado con su reingreso ni con el pago de los salarios de trámite, aunque exista condena en el pago de una indemnización por daños morales (por ejemplo, en los supuestos de acoso laboral, acoso sexual o por razón de sexo o vulneración de derechos sindicales).

Claro es que, de optar el trabajador por su reincorporación, el Estado resulta perjudicado patrimonialmente al tener que pagar los salarios de trámite si habiéndose declarado la improcedencia del despido hubieran transcurrido más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda.

Sea como fuere, la anterior propuesta corre paralela, reforzando los legítimos intereses del trabajador, con el debate abierto en torno a la aplicación del art. 24 de la Carta Social Europea revisada (10), referente al derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada, cuyo tenor literal es similar al art. 10 del Instrumento de Ratificación del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982 (11), y que ha sido reivindicada por medio de la denuncia número 207/2022 presentada por la Unión General de Trabajadores (UGT) contra España el 24 de marzo de 2022 (12).

Cuestión que, para algún sector doctrinal, enlaza, por similitud, con la doctrina sustentada por la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 181/2000, de 29 de junio (BOE núm. 180, de 28 de julio de 2000), en relación con el art. 1.2 del Decreto 632/1968, de 21 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley 122/1962, de 24 de diciembre Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Moto, en la redacción dada a dicho precepto por la Disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. (13)

Conforme todo lo anterior, resultan complementarias las propuestas de reforma legislativa del vigente Estatuto de los Trabajadores en torno a que el trabajador sea el titular del derecho de opción en los despidos declarados nulos o improcedentes (14), y que de abonarse la indemnización ésta no se encuentre sujeta a un régimen cerrado y tasado sino que responda al daño realmente causado.

Anotaciones:

(1) Idéntica redacción se recoge en el art. 55.3 ET.

(2) El art. 56.2 ET se refiere a que “En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.”.

(3) El art. 56.1 ET establece que deberá procederse al “… abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades”.

No obstante, debe estarse a lo regulado en el Real decreto ley 3/2012, de 10 de febrero de medidas urgentes del mercado de trabajo, posteriormente derogada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, que introdujo importantes modificaciones en la regulación y cálculo de los importes indemnizatorios en caso de despidos y en lo referente al abono de los llamados salarios de tramitación.

Respecto al importe de la indemnización, lo será en el nuevo importe de 33 días por año de servicio y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades a partir del 12 de febrero de 2012 y, respecto de esta fecha atrás, lo será a razón de 45 días por año de servicio, con un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

(4) El lector puede acudir a la lectura de mi artículo “Efectos económicos derivados del ejercicio del derecho de opción por el trabajador, la empresa y el Fondo de Garantía Salarial en los supuestos de despido improcedente” (Publicado en la Revista de la Comisión de lo Social de Juezas y Jueces para la Democracia, núm. 220, marzo de 2021, págs. 22 a 30).

(5) A lo anterior se le añade la garantía de los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, a que se refiere el art. 68.b) ET cuando contempla la “Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas”.

Sin embargo, no goza de dicha garantía quien presenta su candidatura horas después de ser despedido y sin que la empresa tuviese conocimiento de su intención de presentarse como tal (SSTS 25 de junio 2012, rec. 2370/2012); 20 de junio 2000, rec. 3407/1999; y 30 de octubre 2000, rec. 659/2000). Y tratándose de suplentes, igualmente quedan excluidos (SSTS 22 de febrero 1990, rec. 725/1988; 15 de marzo 1993, rec. 2788/1991).

(6) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 9 de diciembre de 2021, rec. núm. 1253/2019.

(7) Art. 96.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Al respecto, se discutió sobre la validez de la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70, en el caso Vernaza Ayovi, debiendo resolver el TJUE acerca de si el reconocimiento del derecho de readmisión a los trabajadores fijos ex art. 96.2 EBEP es contrario o no al principio de no discriminación que prevé dicha cláusula con respecto a los trabajadores indefinidos no fijos y temporales, pronunciándose la STJUE 25 de julio 2018 (C-96/17), Vernaza Ayovi, en el sentido de que existe una razón objetiva que justifica este trato diferenciado.

(8) Sin descartar que cualquier ley autonómica puede regular esta materia o, al menos contemplar la posibilidad de que se regule estatutariamente. Tal es el caso del art. 132 de la Ley 12/2015, de 9 de julio, de cooperativas, al establecer que:

“1. Los criterios básicos del régimen de la prestación del trabajo han de ser determinados o bien en los estatutos o bien en un reglamento de régimen interno aprobado por la mayoría de dos tercios de votos de las personas asistentes a la asamblea general.

2. Pueden regularse, como materia de régimen de trabajo, la organización del trabajo, las jornadas, el descanso semanal, las fiestas laborales, las vacaciones, los permisos, la clasificación profesional, los criterios retributivos –en especial los anticipos laborales–, la movilidad funcional y geográfica, las excedencias o cualquier otra causa de suspensión o extinción de la relación de trabajo cooperativo y, en general, cualquier otra materia vinculada directamente con los derechos y obligaciones derivados de la prestación de trabajo por los socios trabajadores.
3. A falta de regulación cooperativa, ha de aplicarse lo que disponen las fuentes de derecho cooperativo catalán y, supletoriamente, el ordenamiento jurídico cooperativo en general, y, en último término, la normativa laboral.”

(9) El art. 56.5 ET señala que “Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles”, reclamación que deberá llevarse a cabo, una vez agotada la vía administrativa, por medio de la modalidad procesal regulada en el art. 116 LRJS.

(10) De aplicación en nuestro país conforma el Instrumento de Ratificación de la Carta Social Europea (revisada), hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996, en vigor desde el 1 de julio de 2021 (BOE núm. 139, de 11/06/2021).

(11) Norma publicada en el BOE núm. 155, de 29 de junio de 1985 y cuyo precepto dice textualmente lo siguiente: “Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada”.

(12) Puede verse su contenido en el siguiente enlace.

(13) Según reza su FJ 20 “La duda de constitucionalidad descansa, en definitiva, en la idea de que en el sistema de valoración tasada se han introducido ciertas previsiones normativas mediante las que el legislador ha llevado hasta tal extremo su voluntad generalizadora y de parificación que, en relación con determinados derechos vinculados al resarcimiento del daño personal, ha impedido, de modo terminante, que los perjudicados puedan ejercitar en el proceso sus pretensiones individualizadas, situando extramuros de aquél contenidos fundamentales de las mismas. El carácter exclusivo y excluyente del sistema legal, referido a la tabla V, en tanto que sistema cerrado, unido al alto grado de exhaustividad de alguna de las fórmulas dispuestas para la cuantificación de ciertos conceptos indemnizatorios no deja, en efecto, resquicio alguno a la excepción.

La configuración normativa de la analizada tabla V, referida a la indemnización de las lesiones temporales, determina que la pretensión resarcitoria de las víctimas o perjudicados no pueda ser efectivamente satisfecha en el oportuno proceso, con la consiguiente vulneración de su derecho a una tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

Al tratarse, en suma, de un sistema legal de tasación de carácter cerrado que incide en la vulneración constitucional antes indicada, y que no admite ni incorpora una previsión que permita la compatibilidad entre las indemnizaciones así resultantes y la reclamación del eventual exceso a través de otras vías procesales de carácter complementario, el legislador ha establecido un impedimento insuperable para la adecuada individualización del real alcance o extensión del daño, cuando su reparación sea reclamada en el oportuno proceso, con lo que se frustra la legítima pretensión resarcitoria del dañado, al no permitirle acreditar una indemnización por valor superior al que resulte de la estricta aplicación de la referida tabla V, vulnerándose de tal modo el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE.”

(14) Reforma normativa que se impone atendido que la STSJ Galicia, de 27 de mayo 2022 (rec. 1631/2022) afirma que el art. 10 del Convenio de la OIT admite -pues es justamente la condición que ha de cumplirse- la posibilidad de que en el derecho interno no se pueda ordenar la readmisión obligatoria”. En similar sentido, la STSJ Madrid, de17 de marzo 2021 (rec. 85/2021).