Derecho de superficie: regulación y características

Entre los iura in re aliena, por su entidad y su creciente aplicación práctica, el derecho de superficie ocupa un lugar preeminente. Siendo derecho sobre cosa de otro no deja de ser derecho sobre cosa propia, mientras dura.

Este derecho real ha sufrido llamativos avatares en su configuración legal, que se explican por la casi inexistente regulación en el Código civil[1] que lo ha dejado en manos de las normas urbanísticas[2] en las sucesivas leyes del suelo y ordenación urbana.

Entretanto, el Reglamento Hipotecario también obtuvo su protagonismo al establecer en su artículo 16 los requisitos de inscripción de los derechos del superficiario, artículo posteriormente anulado – en su apartado 1 y el apartado 2 b y c – por la Sala Tercera del tribunal Supremo, en sentencias de 24 de febrero de 2000 y 31 de enero de 2001.

Tras las sucesivas leyes urbanísticas, es la actual Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, la norma que disciplina el derecho de superficie. Sus artículos 53 y 54, a la luz de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997, deben ser considerados legislación civil dictada al amparo del punto 8 del apartado 1 del artículo 149 de la Constitución. Sin embargo, la regulación del derecho real de superficie como instrumento de política urbanística corresponde a las Comunidades Autónomas. En el caso de Andalucía, su Ley de Ordenación Urbanística de 17 de diciembre de 2002 posibilita a las Administraciones y demás entidades públicas, y a los particulares, “constituir el derecho de superficie en bienes de su propiedad o integrantes del patrimonio público del suelo”. Tanto unas como otros, cumplidos sus requisitos, gozarán de los beneficios derivados de la legislación de viviendas de protección pública (artículo 77; el 76 se refiere al patrimonio público de suelo). Así pues, queda claro que se trata de una norma de política urbanística, de desarrollo de la ley estatal, y que la Ley del Suelo ha sido la encargada de llenar el vacío del Código Civil dando contenido normativo al derecho real de superficie.

«También las Administraciones Públicas y otros entes y sociedades públicas vienen recurriendo a derecho de superficie sobre su patrimonio público de suelo» (Foto: Economist & Jurist)

Siendo ello así, procede realizar algunas consideraciones sobre la actual regulación de la superficie:

1ª.- El escaso marco inicial del Código civil no fija plazo alguno, permitiendo que la duración del derecho del superficiario sea indefinida, por remisión al censo enfitéutico. Sin embargo, la Ley del Suelo establece el plazo máximo de noventa y nueve años.

2ª.- La clara configuración del derecho de superficie como propiedad separada, aunque temporal, sobre edificaciones en la rasante, y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena lo diferencia claramente del censo enfitéutico. Esta separación faculta tanto al dominus soli como al superficiario a transmitir y gravar su derecho sin consentimiento del otro, al punto que este último podrá incluso constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal, con todas sus consecuencias. Por su parte, el propietario del suelo podrá transmitir el subsuelo, si no lo hubiere incluido en el derecho de superficie previamente constituido.

3ª.- Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido, dice el TRLS de 2015 en su artículo 53-2, “se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad. El carácter de legislación civil, reguladora de un derecho real, y su ubicación en una disposición legal ubicada en el derecho administrativo y ordenadora de relaciones jurídico-públicas ha dado lugar a que los autores distingan dos modalidades de derecho de superficie: la “superficie urbana común” o “superficie civil”, regida prioritariamente por el Derecho civil, y la “superficie urbanística”, regulada por tal legislación.

Este enfoque parte de la base de que el derecho de superficie se rige por el principio dispositivo y de libre configuración propio de los derechos reales, ajenos a los principios de necesidad e interés público por los que se ha de guiar la actuación administrativa. Así, el Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de junio de 1984 (RJ 1984/3243), afirmó que el derecho de superficie tiene una singularidad que conduce a que no requiera su necesaria constitución a medio de escritura pública, o sea a modo ad solemnitatem, salvo concretos supuestos en que así se establezca como vino siendo en normativa referida a la Ley del Suelo, rigiendo en consecuencia cuando esta exigencia no venga legalmente establecida, cual sucede en el presente caso, por las reglas generales que al respecto establecen los arts. 1278, 1279 y 1280 del C. Civ., y por tanto por el principio espiritualista de la libertad de contratación.

Por su parte, la Sentencia de 26 de noviembre de 2002 (RJ 2002/9935) negó el carácter constitutivo de la inscripción registral como argumento de la pretensión anulatoria precisamente en atención al principio espiritualista de libertad de contratación que proclama el artículo 1278 del CC. Y añade: En cuanto se refiere a la institución que nos ocupa, aun cuando el CC carece de una regulación concreta de la misma su mención expresa en el artículo 1611-3º, la aplicación del principio de autonomía de la voluntad privada y la admisión del sistema de numerus apertus en materia de creación de derechos reales, han venido permitiendo sin la menor dificultad la constitución de derechos de superficie cuando así convenía a los sujetos interesados”.

4ª.- El artículo 53-2 del TRLS también determina que “el derecho de superficie solo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado”. Pero el propio artículo en su apartado anterior admite la superficie sobre edificaciones terminadas. Como afirma el prof. López Fernández, una vez admitido que “el suelo y el subsuelo pueden constituir fincas dotadas de alto grado de independencia, parece lógico deducir que el propietario de esas fincas pueda otorgar derecho de superficie para realizar las correspondientes edificaciones, a pesar de no ser el propietario del suelo”. También se refiere, como argumento, al supuesto de un derecho de superficie constituido por el titular de una concesión de Dominio Público (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 27-3-1995 RJ 1995/2542).

5ª.- En cuanto a la extinción, se puede producir por el transcurso del plazo, por confusión de derechos y en el caso de que el superficiario no haya edificado “de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución”.

Esta última causa de extinción ha sido criticada por innecesaria y confusa. Lo primero que se ha de aclarar es que el inciso transcrito se refiere a un plazo imperativo para edificar – distinto del plazo de duración del derecho de superficie – que no se concreta salvo por remisión a la ordenación urbanística. Se trata de una reminiscencia del denostado artículo 16 del Reglamento Hipotecario, según el cual el plazo para realizar la edificación no podría exceder de cinco años.

En definitiva, nos encontramos ante una extinción automática sin mecanismo concreto ni condiciones específicas para su ejecución que incrementa el número de cuestiones prejudiciales administrativas en los procesos civiles y no tiene en cuenta las numerosas infracciones urbanísticas que prescriben sin ser eficazmente perseguidas, además de discriminar al superficiario respecto de los titulares de otros derechos reales. Finalmente, siendo el dueño del suelo una persona privada, ¿qué beneficio que puede reportar la extinción del derecho de superficie a un interés público que, supuestamente, ya ha sido lesionado?[3]

Los problemas de interpretación de las referidas normas no han impedido la creciente creación de derechos de superficie, convencidos los propietarios de suelo y de edificaciones sobre su utilidad práctica. Enumero algunos de los supuestos y argumentos que hacen aconsejable la constitución de derechos de superficie frente a otras fórmulas como el más habitual del arrendamiento u otros derechos reales, como el usufructo:

1. El promotor que se propone desarrollar su suelo por fases no necesitará dividir su parcela, sino que formalizará la escritura de declaración de obra nueva de la primera fase y constituirá un derecho de superficie que comprenda toda la edificabilidad no consumida a fin de ejecutarla en fases posteriores.
2. El propietario de un solar o de un edificio podrá conseguir que se mantenga indiviso y produciendo rentas a sus herederos cuando él falte. Con ello evitará las indeseables situaciones de proindivisos familiares y conseguirá, además, que el inmueble permanezca durante más tiempo en el patrimonio familiar.
3. La financiación es un aspecto importante que, en situaciones diversas, inclinará la balanza hacia el derecho de superficie. Así, por ejemplo, el superficiario de un edificio destinado a hotel o a cualquier otra actividad empresarial, podrá hipotecarlo o establecer otras garantías que no serían posibles en el caso del arrendamiento.
4. Por otro lado, las posibilidades de financiación que ofrece esta propiedad separada harán posible una contraprestación más elevada a favor del concedente. Además, este tendrá la tranquilidad de que traslada al superficiario el riesgo de la gestión del inmueble, además de la carga tributaria propia de la adquisición de la propiedad superficiaria. Finalmente, evita la tantas veces engorrosa relación arrendador-arrendatario.

Existen modelos de negocio en los que es habitual la constitución de derecho de superficie, si bien no gozan de autonomía al convivir con otras relaciones jurídicas constituidas entre concedente y superficiario, las cuales determinan a veces la propia pervivencia de la superficie. Me refiero a la relación contractual compleja entre el propietario del terreno y la compañía petrolera, en la que confluían un derecho de superficie con un contrato de arrendamiento de industria con pacto de suministro en exclusiva de larga duración. El problema viene de lejos, pues ya el 30 de mayo de 2001 hubo un primer pronunciamiento del Tribunal de Defensa de la Competencia en expediente iniciado por denuncia de la Asociación de Propietarios de Estaciones de Servicio y Unidades de Suministro de Andalucía, por determinadas prácticas de Cepsa encaminadas a eludir la duración máxima de diez años permitida por el Reglamento CEEE 1984/83 para las obligaciones de compra en exclusiva en el ámbito de la distribución de carburantes

Tras varios pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la invalidez de las relaciones contractuales de larga duración articuladas mediante derechos de superficie/usufructo, el Tribunal Supremo ha venido confirmando este criterio. Así, la Sentencia de 10 de mayo de 2018 declaró la nulidad/ineficacia sobrevenida de la relación contractual de derecho de superficie constituido a favor de Repsol por una estación de servicio de Jaén, vinculado a un contrato de arrendamiento de industria, por plazo de veinticinco años. Como consecuencia de dicha invalidez – reiterada en sentencias de 8 de febrero y 13 de marzo de 2018 – las estaciones de servicio debieron reintegrar al operador la cantidad pendiente de amortizar de su inversión a 1 de enero de 2002, siendo condenadas las petroleras a abonar a las Estaciones de Servicio la diferencia existente entre los precios que pagó por los productos suministrados y aquellos mejores precios a los que podía haberse suministrado desde esa misma fecha de 1 de enero de 2002. Debo aclarar que la relación contractual sobrevino nula de pleno derecho por ser contraria al art. 81 TCE desde el mismo 1 de enero de 2002, al no cumplir a fecha de 31 de diciembre de 2001 las condiciones de exención del art. 5 del Reglamento CE 2790/99.

También las Administraciones Públicas y otros entes y sociedades públicas vienen recurriendo a derecho de superficie sobre su patrimonio público de suelo, ya sea para destinarlo a la construcción de viviendas de protección oficial, aparcamientos en el subsuelo, residencias de ancianos, etcétera. Son numerosos los ejemplos que encontramos al navegar por internet (desde la adjudicación para la construcción de una residencia de adultos en una parcela propiedad del Ayuntamiento de Antequera, la constitución de este derecho para la instalación del Caixaforum en el interior del Ágora de la Ciudad de las Artes y las Ciencias de Valencia, el pliego de condiciones para otorgamiento de derecho de superficie para la construcción de un centro comercial sobre parcela propiedad de Mercatenerife, pliegos para la transmisión del derecho de superficie sobre parcelas municipales en otros tantos municipios españoles a favor de cooperativas de viviendas, derecho de superficie constituido sobre parcela del Ayuntamiento de Madrid a favor de la Consejería de Sanidad-Servicio Madrileño de Salud para la construcción de un centro de salud en el distrito de Hortaleza, etcétera).

Nos hemos referido a la “superficie urbana” y a la “superficie urbanística”. Pero aún no a la “superficie rústica”, donde se asienta un creciente número de instalaciones de producción de energía. Hay algunas ventajas comunes a las del derecho de superficie sobre inmuebles urbanos. Del lado del promotor las ventajas sobre el arrendamiento estriban en la formalización mediante documento público y el acceso del título constitutivo al Registro de la Propiedad, en la posibilidad de financiación con la garantía del propio derecho de superficie y de las instalaciones, la garantía ante la Administración que permitirá obviar la constitución de aval o fianza. En cuanto al propietario cedente, recuperará su derecho con las instalaciones ejecutadas sobre él (o sin ellas, si el pacto consiste en que el promotor las retira al finalizar el plazo de duración del derecho de superficie).

Dando por supuesto que el derecho de superficie sobre suelo rústico (no urbanizable) tendrá acceso al Registro de la Propiedad es interesante llamar la atención sobre la doctrina sentada en la resolución de la DGRN de 16 de junio de 2012, que tiene su origen en la negativa del registrador a inscribir la constitución de derechos de superficie sobre partes determinadas de una finca para la instalación por el superficiario de un parque eólico. Entendía el registrador que era precisa la licencia municipal de segregación, ya que a su entender era un supuesto de parcelación encubierta. La citada resolución ofrece varias razones para impugnar el criterio del registrador: a) el concepto de parcelación tiene exclusiva relación con la urbanización y la edificación; b) el derecho constituido es temporal; c) el propietario se reserva aprovechamientos parciales en los terrenos ocupados por las instalaciones.

Finalmente, no debemos olvidar las iniciativas que se vienen produciendo para el aprovechamiento de edificios que no tienen agotada su edificabilidad; es el caso de la empresa “La Casa por El Tejado”, a la que se refiere la profesora Chantal Moll de Alba, profesora de Derecho civil de la Universidad de Barcelona y presidenta de la Asociación Vivienda y Construcción (Economist & Jurist, 22-12-2016). Se trata del derecho de vuelo sobre el edificio en régimen de propiedad horizontal – se haya constituido o no sobre él un derecho de superficie -, del que serán cotitulares quienes son propietarios de los elementos privativos. Es un derecho inscribible según lo que queda del artículo 16 del Reglamento Hipotecario (el apartado 2 letras a y d), que permite crear nuevas viviendas de manera más sostenible y ecológica y, además, financiar a los propietarios de los edificios los gastos de conservación y mantenimiento.

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• [1] El artículo 1.655 dispone que los foros y cualesquiera otros gravámenes de naturaleza análoga que se establezcan desde la promulgación del Código civil, cuando sean por tiempo indefinido, se regirán por las disposiciones establecidas para el censo enfitéutico. Si fueren temporales, o por tiempo limitado, se estimarán como arrendamiento y se regirán por las disposiciones relativas a este contrato.
  • La jurisprudencia ha considerado que entre los “gravámenes de naturaleza análoga” se encuentra la superficie.
  • Por su parte, el artículo 1611 se limita a mencionar el derecho de superficie para asimilarlo a los foros y subforos.
• [2] El profesor Luis Miguel López Fernández, en su trabajo sobre “El inadecuado régimen urbanístico del derecho de superficie”, afirma: El esquema de fuentes de regulación del derecho de superficie establecido por la legislación urbanística, en cuanto otorga carácter imperativo a la totalidad de sus preceptos, es absolutamente incompatible con los principios rectores del Derecho privado que como regla general otorgan preeminencia al título constitutivo en la regulación de situaciones jurídico-reales…”
• [3] Véase López Fernández, “El inadecuado régimen urbanístico del derecho de superficie”