Derogación del artículo 52.d) del ET: ¿medida efectista o efectiva? Crónica de una derogación anunciada

En ocasiones, determinadas decisiones con impacto legal traspasan el “discreto recoveco de disquisiciones entre juristas”, para situarse bajo los focos mediáticos y desplegar un halo de reacciones y opiniones de lo más variopintas, desde diferentes puntos de vista. Utilizando a modo de metáfora el fenómeno de la dispersión refractiva de Isaac Newton, las referidas decisiones atraviesan el prisma y se refractan hasta descomponerse en diferentes opiniones y teorías, en función de múltiples parámetros sociales, morales, éticos, económicos o, simplemente, de oportunidad.

Y este ha sido el caso de la derogación del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, aprobada el pasado día 18 de febrero por el Consejo de Ministros que, mediante una técnica dialéctica de evidente simplificación jurídica, se calificaba como el precepto que “contemplaba el despido procedente por bajas médicas justificadas”.

Esta decisión se ha visto materializada el 19 de febrero siguiente mediante la publicación en el BOE del Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Mucho se está escribiendo (y se ha escrito con motivo de algunos pronunciamientos jurisprudenciales) sobre esta decisión, y encontramos opiniones y debates de diversa índole. Pero, a criterio del autor del presente artículo, esta decisión debe analizarse desde diferentes puntos de vista, algunos jurídicos, pero otros no, para poder canalizar adecuadamente su impacto, su alcance y, sobre todo, la situación de fondo que subyace en las situaciones denominadas como “de absentismo laboral”. Y en el presente artículo vamos a intentarlo.

Situación de partida. El precepto de la discordia.

De algunas lecturas que he realizado en los últimos días, pudiera parecer que el artículo 52 d) es una suerte de novedad legislativa o, en su caso, que el mismo fue introducido con nocturnidad y alevosía en la reforma operada en el año 2012.

No obstante, y como se puede comprobar si echamos la vista atrás hacia el histórico del referido precepto en el Estatuto de los Trabajadores y, adicionalmente, como se apunta en el propio Real Decreto-Ley, los operadores jurídicos hemos convivido con el articulo 52 d) desde hace muchos años y, por tanto, con gobiernos de todos los colores. Por tanto, hace muchos años que se podía despedir a trabajadores en situación de incapacidad temporal.

“hace muchos años que se podía despedir a trabajadores en situación de incapacidad temporal»

En este sentido, y si bien es cierto que este artículo ha sufrido diversas modificaciones, y que la reforma del año 2012 introdujo mayores facilidades para la aplicación del referido precepto, pues se eliminó la cuantificación del absentismo de la plantilla del centro de trabajo como parámetro complementario necesario para proceder a este tipo de extinciones contractuales, lo cierto es que “el despido de personas enfermas” (utilizando terminología utilizada en el Real Decreto-Ley), ha estado amparado en el Estatuto de los Trabajadores y por nuestros tribunales de forma continua y, adicionalmente, antes de la reforma laboral acometida en el año 2012.

Motivación de la decisión adoptada.

Desde el Gobierno se apunta que la decisión impulsada desde el Ministerio de Trabajo y Economía Social responde a:

• La necesidad de garantizar jurídicamente los derechos fundamentales de las personas trabajadoras, especialmente las que padecen alguna discapacidad, sufren enfermedades crónicas o de larga duración o que se dedican al cuidado de personas dependientes, que son, en su mayoría, mujeres.

• Cumplir, además, con las directrices del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en la sentencia del 18 de enero de 2018 ya había advertido a España de que la aplicación de esta modalidad de despido objetivo, por faltas de asistencia justificadas, iba en contra de la Directiva 2000/78, que prohíbe la discriminación por razón de discapacidad.

• Contribuir a promover la prevención de riesgos, la salud y la seguridad en el trabajo, objetivos por los que el Ministerio de Trabajo y Economía Social tiene la obligación de velar.

A los efectos de valorar si, realmente, la motivación de la decisión se ajusta a la realidad del texto articulado, a las interpretaciones jurisprudenciales y, obviamente, a la realidad empresarial, posiblemente este argumentario puede resultar “impreciso técnicamente” en diversos postulados o situaciones que pretenden salvaguardarse, pero a ello volveremos con posterioridad.

Entorno jurisprudencial.

Para un correcto análisis del impacto de la decisión derogatoria, creo que es necesario introducir el contenido de algunos criterios jurisprudenciales de nuestros Tribunales que, sin duda, van a ayudar a contextualizar la situación. Adicionalmente, trataremos una cuestión que, en las últimas horas, se ha introducido en el debate jurídico y mediático, y es la relativa a la “transitoriedad de la derogación” en cuanto a extinciones contractuales realizadas por esta vía, con carácter previo a la derogación.

En cuanto a resoluciones relevantes, y a los efectos de no cansar innecesariamente a la persona lectora, entiendo que podemos centrarnos en las dos últimas sentencias que han saltado al ruedo mediático y que, abordando la “legalidad” del precepto desde diversas ópticas, llegan a conclusiones radicalmente diferentes.

Empezando por la primera en el tiempo, encontramos la Sentencia del Tribunal Constitucional 118/2019, de 16 de octubre de 2019, dictada en atención a una Cuestión de inconstitucionalidad (2960-2019), planteada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona.

“La fórmula de la derogación del artículo 52 d) por la vía que se ha hecho, puede tiene un impacto más “efectista” que “efectivo””

Esta resolución, que ya hizo correr ríos de tinta, “avalaba” la constitucionalidad de un precepto tradicionalmente controvertido, aunque con los votos particulares de los Magistrados don Fernando Valdés Dal-Ré, don Juan Antonio Xiol Ríos y doña María Luisa Balaguer Callejón, y concluía que:

“Debemos descartar que el precepto legal cuestionado resulte contrario al art. 35.1 CE, pues si bien es cierto que el legislador ha adoptado una medida que limita el derecho al trabajo, en su vertiente de derecho a la estabilidad en el empleo, lo ha hecho con una finalidad legítima –evitar el incremento indebido de los costes que para las empresas suponen las ausencias al trabajo–, que encuentra fundamento constitucional en la libertad de empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE). “

No obstante esta claridad expositiva, dejaba una puerta abierta a la revisión judicial de las decisiones empresariales más allá a los factores numéricos contemplados en el precepto, esto es, en relación al control de que “la aplicación del precepto en el caso concreto no va más allá de lo necesario para alcanzar la finalidad legítima de proteger los intereses del empleador frente a las faltas de asistencia del trabajador a su puesto de trabajo, cuando alcancen la duración establecida por la norma”.

Como era de esperar, la acogida de esta doctrina en los diferentes estratos sociales, económicos y políticos fue dispar, pero al fin y al cabo, parecía que esta resolución podía trasladar cierta seguridad jurídica en la aplicación del precepto.

Pero, esta aparente calma jurídica, que no mediática ni política, que se cernía temporalmente sobre la interpretación del artículo 52 d), se truncó súbitamente con la reciente publicación de la sentencia dictada por la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 17 de enero de 2020 una sentencia que, en mi opinión, ha servido de inspiración a algún fragmento de la exposición plasmada en el Real Decreto -Ley.

La citada sentencia, haciendo una referencia directa a la resolución del Tribunal Constitucional, discrepaba abiertamente de la misma hasta, permítanme la expresión, erigiéndose en un órgano “revisor” de su decisión, sin perjuicio de la referencia expresa a que su “ratio decidendi” se adoptaba “sin entrar en el juicio de constitucionalidad de dicha norma”.

Pues bien, y por resumir la doctrina que fundamentaba la decisión revisora del Tribunal y declaraba la improcedencia del despido, se concluía por los Magistrados que “el art.52d) ET en su redacción vigente al momento de los hechos presenta conflicto con normas con rango de Tratado o Convenio, según la interpretación que de las mismas hacen los órganos internacionales especializados y consagrados por cada uno de los Tratados y Convenios (…), siendo contraria al art.6.1 Convenio nº 158 OIT, los arts.4.1 y 5 del Convenio 155 de la OIT y el art.3 de la Carta Social Europea y el art.11 CEDAW”.

Adicionalmente, y este aspecto me parece relevante en relación al fondo de la problemática sobre la que quiero poner el foco, el Tribunal concluía que “instaurar el despido para alcanzar dicha finalidad no parece que sea necesario y adecuado, toda vez que existen medidas mucho menos intrusivas, como la modificación de las normas que imponen a la empresa el abono del subsidio de IT del 4º al 15 día (art. 173.1pfo 2º LGSS, que fue introducida por la Ley 28/1992), reduciendo así los costes empresariales y aumentando la productividad; o bien, incrementando o reformando el control de la Incapacidad temporal, evitando situaciones de fraude o abuso que es lo que parece perseguir el legislador (RD 625/2013, de 18 de julio). En fin, medidas alternativas menos injerentes que revelan la innecesariedad y desproporción de la medida, pasarían por reinstaurar un índice de absentismo referencial en la empresa, como ocurría en la redacción dada al art.52d) ET con anterioridad a la vigencia del RD-Ley 3/12”.

Si bien desde algún sector se ha cuestionado la oportunidad de llevar a cabo estas apreciaciones legislativas en la sentencia, lo relevante son las alternativas que se plasman en orden a paliar una problemática como la del absentismo. Alternativas que, junto con otras, son en las que todos los operadores nos debemos focalizar.

Finalmente, y por ser rigurosos con la realidad jurídica, me gustaría matizar una afirmación que he visto escrita unas cuantas veces estos últimos días pues, en mi opinión, el empresario sí que puede continuar acudiendo al despido motivado por situaciones de absentismo de los trabajadores. Un supuesto puede subsumirse en el legítimo ejercicio del poder disciplinario en casos en que las ausencias o faltas de puntualidad (otro tipo de absentismo), puedan incardinarse como falta muy grave en la normativa de aplicación, habitualmente, los convenios colectivos. Y otro supuesto sobre el que recientemente se ha dictado alguna sentencia relevante, por ejemplo la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de octubre de 2019, puede ser el ejercicio de la acción disciplinaria contra el uso fraudulento de las situaciones de incapacidad temporal y/o la realización de trabajos o actividades incompatibles con la misma.

Retroactividad expresa o “tácita” de la derogación.

Con relación a la derogación del artículo 52 d), nos encontramos con un creciente debate en cuanto a la incidencia que la misma puede tener en las extinciones contractuales realizadas con anterioridad y fundamentadas en sus causas.

Al respecto, a nadie que se mueva desde hace unos años por las esferas jurídicas se le escapa que, esta pregunta, tiene una incierta respuesta y, por ello, he introducido un concepto “no oficial” que utilizo en alguna ocasión en las sesiones que imparto como profesor, la “derogación tácita”. Es más, posiblemente, la respuesta no será única y dependerá de cada juzgado o Tribunal que deba conocer del asunto.

En este sentido y para tratar de hacer una valoración probabilística de la respuesta deberíamos tener en cuenta, entre otros factores:

• El hecho que la norma derogatoria no ha previsto un régimen transitorio de aplicación, por lo que el corte “aplicativo” del precepto es, aparentemente, radical.
• La aplicación de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima acogidos por el Tribunal Constitucional, precisamente para limitar la técnica legislativa de urgencia y la afectación de un cambio normativo a un negocio jurídico consumado con anterioridad a su entrada en vigor.
• Que, en el ámbito del derecho laboral, no existe una norma que regule la retroactividad por lo que, a sensu contrario, debería suponerse la aplicación del principio de irretroactividad que regula el inciso tercero del artículo segundo del Código Civil. En este sentido, a los que llevamos años inmersos en procesos de negociación colectiva no se nos escapa que la figura de la retroactividad es aplicada en el ámbito laboral, pero predominantemente para dotar y dar valor normativo a aspectos negociados, respecto a los cuales se ha pactado una aplicación en un ámbito temporal anterior, por ejemplo, en materia de revisión salarial. Pero este no es, evidentemente, el contexto de la derogación normativa.
• Que la aplicación analógica de la regulación penal y su efecto retroactivo respecto a aquellas leyes penales que favorezcan al reo, no debería resultar de aplicación, por más que algún sector se haya posicionado en este sentido.

De lo anterior, mi criterio jurídico se decantaría por concluir que los tribunales deberían enjuiciar este tipo de cuestiones, teniendo en cuenta los mismos criterios que tenían en cuenta mientras la normativa se encontraba vigente. Y ello, fundamentalmente y retomando el concepto seguridad jurídica, porque que las decisiones empresariales se adoptaron al amparo de una norma plenamente vigente en ese momento y que, además, ha sido derogada por una vía legislativa y, por tanto, de oportunidad.

Avanzo que la cuestión no será pacífica y encontraremos pronunciamientos de criterios dispares. De ahí la introducción de la “derogación tácita” si, finalmente, los Tribunales se posicionan en el sentido de no dar validez a las decisiones empresariales.

“Nos toca a todos los actores sociales trabajar para reducir los problemas que generan las situaciones de absentismo”

A modo de conclusión

Tratando de sistematizar y ordenar diversas ideas que me han asaltado a la hora de redactar este artículo, creo interesante trasladar las siguientes reflexiones, algunas más allá del concreto hecho de la derogación, aunque relacionadas.

• La fórmula de la derogación del artículo 52 d) por la vía que se ha hecho, puede tiene un impacto más “efectista” que “efectivo”, sin perjuicio de que ha dado lugar a múltiples titulares y debates, catalogando la medida como el inicio de “la contrarreforma laboral”. Pero, probablemente, históricamente es un artículo que se ha utilizado poco en las empresas comparado con otras causas extintiva, precisamente, porque la fórmula de cómputo resultaba compleja y limitaba su aplicación. Y ello al margen de que, en relación a la figura de la enfermedad, ya existían consolidadas construcciones jurisprudenciales para limitar específicas decisiones extintivas, como, por ejemplo, la distinción entre la incapacidad y la discapacidad como factor relevante a la hora de calificar una extinción contractual como nula.
• No voy a entrar a valorar la oportunidad de la derogación llevada a cabo. Obviamente es un asunto complejo y se entremezclan factores humanos, productivos y sociales. Pero una vez consumada dicha derogación, creo que es más evidente que nunca que se tiene que afrontar la problemática del absentismo desde todos sus ámbitos y matices. Por tanto, debe realizarse desde una perspectiva global y no a golpe de reforma parcial, jurisprudencia o cualquier otra medida aislada.
• Los costes directos e indirectos del absentismo en empresas y trabajadores son un grave problema. En eso todos estaremos de acuerdo. De los últimos datos del INE, parece desprenderse que en la actualidad nos encontramos ante unos índices de absentismo máximos respecto a años atrás.
• Sin perjuicio de que numerosos factores pueden incidir en esta situación, el problema es de todos. Esto es un problema para las empresas, por costes y por cuestiones productivas y organizativas, pero también para las personas trabajadoras, por cuanto las afectadas ven mermado su salario, y el resto de las personas trabajadoras deben asumir su carga de trabajo, especialmente en ausencias cortas y empresas con poco personal. Y estas situaciones, son especialmente sensibles en PYMES, donde la capacidad económica y organizativa es mucho más limitada.
• Al hilo del punto anterior, hace ya unos años tuve el privilegio de participar en la redacción del libro “Guía práctica de gestión del absentismo” de la mano de Egarsat, Landwell PwC, Esade o Aedipe Catalunya. Y la principal conclusión que obtuve después de conversar con muchos actores sociales, es que la solución debe ser global y venir propiciada de forma conjunta y desde diversas instancias;
• Obviamente de instancias gubernativas y legislativas, y aquí la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dibujaba unas medidas interesantes.
• De intensos debates entre los agentes sociales donde todos sean capaces de mirarse al espejo y reconocer sin tapujos realidades complejas de aceptar.
• De un cambio de chip en esta materia de empresas y personas trabajadoras.
• De un mayor control y gestión de las situaciones de incapacidad por parte de la Administración y las Mutuas.
• De campañas de prevención y concienciación, tanto por parte de las Administraciones como de las empresas y también, y esto a menudo se obvia, de los representantes de los trabajadores en las mismas.
• Adicionalmente, y permítanme llevar el debate a mí terreno, de un enfoque de las relaciones laborales en las empresas que sea proactivo con relación a valorar las causas que provocan el absentismo, analizar sobre cuales se puede incidir, y adoptar medidas para disminuir los índices de absentismo, mediadas que deberían ser más proactivas que reactivas. En este sentido, tal vez conviene recordar un precepto poco citado del Estatuto de los Trabajadores, concretamente el inciso 7 c) del artículo 64, que impone a los representantes de los trabajadores un deber de colaboración con la dirección de las empresas para conseguir el establecimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento y el incremento de la productividad. Y obviamente, este precepto puede llevarse al terreno del absentismo.
• Y ya que hablamos de absentismo, y si ya se quiere profundizar a niveles de máxima complejidad, pero entiendo también de máxima rentabilidad, debería incluso debatirse sobre fórmulas que permitan gestionar el “absentismo presencial”, como fenómeno que aporta muchas horas de presencia pero pocas de productividad y, lo que denomino, el “absentismo emocional”, que puede ser una de las causas del absentismo presencial, pero no la única, y que viene motivado porque las organizaciones no son capaces de mantener el “engagement” necesario con las personas trabajadoras, “seduciéndolas” para que su nivel de compromiso e implicación en la empresa sea máximo.

A partir de aquí, y sin perjuicio de estar atentos a la evolución de la “contrarreforma laboral”, creo que nos toca a todos los actores sociales trabajar para reducir los problemas que generan las situaciones de absentismo.