Derecho matrimonial: determinación de la competencia jurisdiccional internacional.

Es un hecho cierto que los matrimonios en los que ambos cónyuges son extranjeros o aquellos en los que, al menos uno de ellos lo es, han aumentado, al igual que lo ha hecho, consecuentemente, su número de disoluciones.
Según datos de la Comisión Europea, el 20 por ciento de los matrimonios celebrados en la Unión europea son transfronterizos y más de seis millones de nacionales de un estado de la Unión residen en territorio de otro diferente. Los matrimonios con algún elemento extranjero son, pues, una constante cada vez más habitual.
De todo ello se evidencia la necesidad de la existencia de medidas de cooperación judicial internacional en materia civil en el ámbito del derecho de familia, precisamente para garantizar la libertad de circulación de las personas y en aras de la protección jurídica de los hijos menores. La reglamentación de las crisis matrimoniales en Derecho internacional privado es más que complicada, precisamente porque existen importantes diferencias a la hora de regular estas crisis. A título de ejemplo, diremos que en Malta no se admite el divorcio, en Alemania, Marruecos, Suecia y Finlandia sí existe el divorcio pero no la separación judicial. En España, el divorcio se produce por resolución judicial pero hay otros países, como Japón, en que puede decretarse por la autoridad administrativa o en Thailandia, donde puede acordarse por el mero acuerdo entre las partes.

Para poder arrojar algo de luz en este complejo entramado jurídico, y sintetizar, esta regulación, en primer lugar debemos distinguir:

1.- Normativa comunitaria:

– Reglamento nº 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estado miembros en el ámbito de obtención de pruebas en materia  civil y mercantil.

– Reglamento nº 2201/2003 del Consejo relativo a la competencia, reconocimiento y  ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. El presente Reglamento tiene por objeto reunir en un único texto las disposiciones sobre divorcio y responsabilidad parental relativas, entre otros aspectos, al reconocimiento automático de las decisiones relativas al derecho de visita de los hijos, que formaba parte de una iniciativa de Francia del año 2000. Este Reglamento sustituye al Reglamento (CE) nº 1347/2000.

– Reglamento  nº 1393/2007, de 13 de noviembre,  del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la notificación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales  en material civil y mercantil y que deroga el Reglamento del Consejo nº 1348/2000.

– Directiva 2003/8/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003 que establece las reglas mínimas comunes para acceder a la justicia gratuita en los litigios transfronterizos.

– Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles

-Reglamento 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2009, relativo a competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de las resoluciones y a la cooperación en materia de obligaciones de alimentos.

-Reglamento  nº 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre. Este reglamento es aplicable desde el 21 de junio de 2012 y modifica parcialmente el reglamento 2201/2012, determinando una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial.  A partir de su  entrada en vigor,  el artículo 107 de nuestro Código Civil sólo se aplicará en materia de nulidad matrimonial. Para las materias de separación judicial y divorcio se aplicará el reglamento 1259/2010.

2.-Normativa Extracomunitaria:

-Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996, sobre competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecución y cooperación en material de responsabilidad parental y de medidas de protección de niños.

Son Estados parte de este convenio: Albania, Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bielorrusia, Bélgica, Bosnia Herzegovina, Brasil, Bulgaria, Canadá, Chile, China, Costa Rica, Chipre, Croacia, Republica Checa, Dinamarca, Ecuador, Egipto, Estonia, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados Unidos, Finlandia, Filipinas, Francia, Georgia,  Gran Bretaña, Grecia, Hungría, Islandia, India, Irlanda, Israel, Italia, Japón, Jordania, Latvia, Lituania, Luxemburgo, Malasia, Malta, Islas Mauricio, Macedonia, Méjico, Mónaco, Montenegro, Marruecos, Holanda, Nueva Zelanda, Noruega, Panamá, Paraguay, Perú,  Polonia, Portugal, Rumania, Rusia, Serbia, Sudáfrica, Sri Lanka, Suriname, Suiza, Suecia, Turquía, Ucrania, Uruguay y Venezuela.

-Convenio nº XVIII de la conferencia de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980. Firmado en la Haya por España el 7 de febrero de 1986 (BOE 24 de agosto de 1987).

I. Competencia judicial internacional en materia de crisis matrimoniales

Sentado esto, y en cuanto a la competencia judicial internacional en materia de divorcio, nulidad y separación judicial, ésta se contiene en el Reglamento 2201/2003 del Consejo, de 27 de Noviembre y en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Respecto a su ámbito de aplicación, dicho Reglamento se aplica a las materias civiles relativas a:

– Divorcio, separación judicial y nulidad matrimonial.
– A la atribución, ejercicio, delegación, restricción o finalización de la responsabilidad parental. En particular a:

• Derecho de custodia y derecho de visita.
• Tutela, curatela e instituciones análogas.
• Designación y funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o bienes del menor, de representarlo o prestarle asistencia.
• Acogimiento del menor en una familia o establecimiento y
• A las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación o disposición de sus bienes.

Dicho Reglamento contiene, en su artículo 3, los foros de competencia judicial internacional. Determina que, en los asuntos relativos a divorcio, separación judicial y nulidad matrimonial, los Tribunales de un País comunitario se declararán competentes cuando concurra cualquiera de los siguientes foros:

a.-) en cuyo territorio se encuentre:

1.-la residencia habitual de los cónyuges ó
2.-último lugar de residencia habitual de los cónyuges ó
3.- la residencia habitual del demandado ó
4.-en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges ó
5.-la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante, al menos, un año inmediatamente anterior a la presentación de la demanda ó
6.-la residencia habitual del demandante, en caso de que haya residido los seis meses  inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y que sea nacional del Estado miembro en cuestión, o caso de Reino Unido e Irlanda, que tenga allí su “domicile”.

b).- De la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso de Reino Unido e Irlanda, del “domicile” común.

Por “domicile”, en el caso de Reino Unido e Irlanda, hemos de entender el lugar de residencia habitual.
Cuando, según el Reglamento, ningún Tribunal de un Estado comunitario sea competente,  la competencia se determinará,  en cada Estado miembro, con arreglo a las leyes de dicho Estado.

En España esta denominada “competencia residual”  viene establecida en el artículo 22 de la LOPJ, que determina la competencia de los Tribunales españoles  con carácter general cuando las partes se hayan sometido expresa ó tácitamente a los Juzgados o Tribunales españoles, así como cuando el demandado tenga su domicilio en España (art.22, 2º) y  en los supuestos siguientes:

1.-Cuando ambos posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda.

2.-Cuando el demandante sea español y tengan su residencia habitual en España.

3.-Cuando ambos tengan nacionalidad española, cualquiera que sea su lugar de residencia, siempre que se promueva la petición de muto acuerdo, o por uno con el consentimiento del otro.

Cuando en una demanda de separación judicial, divorcio o nulidad se haya determinado la competencia de los órganos jurisdiccionales de un estado miembro, éstos tendrán asimismo competencia en las cuestiones relativas a responsabilidad parental vinculadas a dicha demanda cuando:

a.-al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor y

b.-cuando la competencia haya sido aceptada de forma expresa o inequívoca por los cónyuges o los titulares de la responsabilidad parental en el momento de presentar la demanda ante el órgano jurisdiccional correspondiente.

Esta denominada “prórroga de la competencia”, regulada en el artículo 12 del Convenio cesará en los supuestos siguientes:

1.- cuando sea firme la resolución estimatoria o no, de la demanda de separación, divorcio ó nulidad.

2.-cuando sea firme una resolución sobre responsabilidad parental.

3.-en ambos casos cuando los procedimientos hayan concluido por motivos diferentes.

Cuando no pudiera determinarse la residencia habitual del menor, serán órganos jurisdiccionales competentes los del estado miembro en que se encuentre el menor. Y esto es aplicable asimismo a los menores refugiados y a los desplazados internacionalmente a causa de disturbios en su país.

II. Competencia judicial internacional en materia de Responsabilidad parental

En materia de Responsabilidad parental, el artículo 8 del referido Reglamento determina que la competencia corresponde a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor resida habitualmente en el momento en que se presenta la demanda correspondiente.

No obstante, y para el supuesto de que el menor cambie de residencia de un Estado miembro a otro, y adquiera en este último una nueva residencia habitual, los Juzgados o Tribunales del anterior continuarán siendo competentes durante los tres meses siguientes al cambio de residencia para modificar una resolución judicial sobre el derecho de visita dictada en dicho Estado miembro antes de que el menor cambiara de residencia si el titular del derecho de visita continúa residiendo habitualmente en el estado miembro de la anterior residencia habitual del menor. Ello no será de aplicación si el titular del derecho de visita ha aceptado la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la nueva residencia habitual del menor, no impugnando la competencia en el procedimiento iniciado.

En materia de sustracción de menores, la competencia corresponde a los órganos jurisdiccionales del estado miembro en el que el menor residía de forma habitual  antes de que se produjera el traslado o la retención ilícitos y la conservarán en tanto en cuanto el menor no adquiera una residencia habitual en otro estado miembro y toda persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia, haya dado su conformidad al traslado o retención, ó bien el menor, habiendo residido al menos durante un año en otro estado miembro desde que la persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya tenido conocimiento del paradero del mismo y esté integrado en su nuevo entorno y se cumple alguna de las condiciones siguientes:

– Que en plazo de un año mencionado no se haya presentado demanda de restitución ante las autoridades competentes del Estado miembro al que se hay trasladado o en el que esté retenido el menor.

– Que se haya presentado demanda pero se haya desistido de la misma  y no se haya presentado nueva demanda en el plazo de un año.

– Que se haya archivado una demanda presentada ante le órgano jurisdiccional del estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual antes del traslado o retención ilícitos.

– Que los órganos jurisdiccionales del Estado en que el menor tenía su domicilio habitual antes del traslado ilícito hayan dictado una resolución sobre custodia que no implique la restitución del menor.

III. Competencia judicial internacional en materia de restitución del menor

Respecto a  la restitución del menor, y cuando una persona, institución u organismo publico que tenga el derecho de custodia de un menor solicite a las autoridades competentes de un Estado miembro que se dicte resolución conforme a lo establecido en el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, para conseguir la restitución de un menor trasladado de forma ilícita de un estado miembro a otro distinto de aquel en el que menor tenía su residencia habitual, son de aplicación las normas de competencia siguientes:

– El órgano jurisdiccional ante el que se interponga la demanda de restitución del menor actuará con urgencia, utilizando los procedimientos más expeditivos que prevea su legislación nacional. Dictará la resolución, como máximo seis semanas después de la interposición de la demanda.

– No podrán denegar la restitución basándose en lo dispuesto en el art. 13 b) del Convenio de la Haya (esto es, si se expone al menor a un grave riesgo físico o psíquico o se le coloca en una situación intolerable) si se demuestra que se han adoptado las necesarias medidas para garantizar la protección del menor tras la restitución.

– Tampoco podrán denegar la restitución sin haber dado la posibilidad de audiencia a la persona que solicitó la restitución.

– Caso de que un órgano jurisdiccional dicte resolución de no restitución conforme al art.13 del convenio transmitirá de forma inmediata al órgano jurisdiccional competente o a la autoridad central del Estado miembro en el que menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de ser sustraído, la resolución judicial de no restitución y los documentos correspondientes, que deberá recibirlos en el plazo de un mes a partir de la fecha de la resolución de no restitución.

– Salvo que ya haya presentada una demanda ante los órganos jurisdiccionales del estado miembro en el que el menor tenía su residencia antes del traslado, el órgano jurisdiccional o autoridad central que reciba la resolución de no restitución deberá notificarla a las partes e invitarlas a presentar ante el órgano jurisdiccional, en el plazo de 3 meses, sus reclamaciones conforme a la legislación nacional, a fin de que examine la cuestión de custodia del menor. Si no se recibe reclamación alguna en el plazo previsto, se declarará archivado el asunto.

Aún cuando se dicte una resolución de no restitución, cualquier resolución judicial posterior que dictada por un órgano jurisdiccional competente, será ejecutiva.

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