El derecho de separación del socio (con formulario de constitución y estatutos de S.A.)

A.- Introducción.-

En principio la pertenencia a una sociedad mercantil como socio o accionista no es necesariamente indefinida y si bien la fórmula habitual de salida de un socio es la venta de sus participaciones/acciones, existen mecanismos previstos legalmente y estatutariamente  para que un socio/accionista se pueda apartar de la sociedad recibiendo un importe en función de la  valoración de su participación en el capital social, en la fórmula que después comentaremos.

Sea esta una breve aproximación panorámica al proceso de separación de un socio.

B.- Posibilidades que da la ley a un socio que desea apartarse o separarse de la sociedad.

El artículo  346 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante citada como LSC) nos especifica cuáles serán causas legales de separación:

1. Los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes:
2. Sustitución o modificación sustancial del objeto social.
3. Prórroga de la sociedad.
4. Reactivación de la sociedad.
5. Creación modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos.

Se refiere a continuación el precepto a la sociedad de responsabilidad limitada especificado que tendrán, además, derecho a separarse de la sociedad los socios que no hubiesen votado  a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de participaciones sociales.

Concluye la norma indicando que en los casos de transformación de la sociedad y de traslado de domicilio al extranjero los socios tendrán derecho de separación en los términos establecidos en la Ley 3/2009 del 3 abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades limitadas.

Hará asimismo referencia la LSC en su artículo 348-bis a la posibilidad de separación de un socio en el supuesto de falta de distribución de dividendos, y es éste un precepto específico y característico.

C).- Los Estatutos Sociales y el derecho de separación

El artículo 347 LSC nos indica que:

1. Los estatutos podrán establecer otras causas de separación distintas a las previstas en la presente ley. En este caso determinarán el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo de su ejercicio.
2. Para la incorporación a los estatutos, la modificación o la supresión de estas causas de separación será necesario el consentimiento de todos los socios.

Con lo que en definitiva los socios podrán pactar de forma unánime otras fórmulas de separación, para incorporarlas a los estatutos, sin que puedan eliminarse las legalmente establecidas y estas fórmulas pactadas podrán estar basadas en una doble posibilidad alternativa y/o conjunta fáctica es decir basada en un hecho concreto  o negocial.

Un supuesto de inclusión estatutaria especial y discutida por la doctrina es la denominada separación “ad nutum”, es decir el derecho a separarse de un socio de la sociedad por su libre voluntad manifestada lógicamente  con el cumplimiento de los procedimientos establecidos al respecto.

Tras una posición contraria de la Direccion General de los Registros y el Notariado, el tribunal Supremo la admitió en sus STS de 15 de Noviembre de 2011 y de 14 de Marzo de 2013, entendiéndose por  el Alto Tribunal que  la literalidad del precepto estudiado en modo alguno veta la posibilidad de configurar como causa estatutaria de separación la decisión unilateral del socio.

Añadiendo asimismo, en la última de las sentencias citadas que “El ejercicio del derecho de separación previsto de forma clara y contundente en los estatutos, en modo alguno ignora el «principio mayoritario» ya que el mismo no es apto para impedir el ejercicio por los socios de los derechos individuales atribuidos por la Ley o por los estatutos.

La admisión de las cláusulas de separación ad nutum no supone vulneración de lo previsto en el artículo 1256 del Código Civil, ya que no deja al arbitrio de uno de los socios la validez y eficacia del contrato de sociedad, dado que se limitan a facultar al socio, no ya por el contrato de sociedad, sino por los estatutos, para el ejercicio del derecho potestativo unilateral de separarse de un contrato de duración indefinida, se declaró en la sentencia 428/2002 de 3 de mayo…”

En síntesis la posibilidad de separación ad nutum deberá estar expresamente prevista en los Estatutos Sociales para que se produzca su aplicación práctica.

D).- Separación del socio por falta de distribución de dividendos (atesoramiento de todas o parte de las ganancias societarias).

Veamos como el artículo 348 bis de la LSC nos indica:

Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.

1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

En principio el acuerdo tomado en la Junta General, normalmente Ordinaria como nos avanza la ley y en cuya virtud los beneficios quedan en la sociedad incorporados a su patrimonio neto, es plenamente lícito, pero la doctrina ha entendido que sería causa de separación al amparo de los que nos dice el precepto aquel supuesto en el que la reinversión de los beneficios y su no reparto en los términos citados antes, es decir, al menos un tercio de los mismos, sea continuada en el tiempo y ello sin soporte lógico asumible para las necesidades sociales.

Es decir, que el precepto busca una salida a una política reiterada de reinversión inexplicada por muy lícita que pudiese ser, que en la práctica suele ser más gravosa cuando recae en socios minoritarios, sin participación en los órganos de gestión social y que no ven retribuida su inversión en la sociedad.

1. E) La Inscripción del acuerdo de separación en el Registro Mercantil

Nos añade el Artículo 349 de la LSC que:

 Inscripción del acuerdo.

Para la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura que documente el acuerdo que origina el derecho de separación, será necesario que la propia escritura u otra posterior contenga la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales o acciones de los socios separados, o la reducción del capital.

Nótese que el proceso anterior autoriza expresamente  la adquisición de autocartera  por parte de la sociedad para comprar las participaciones del socio que se separa, como también hará el artículo 353 LSC que ahora veremos, frente al principio general de muy fuertes restricciones de adquisición de autocartera por parte de las sociedades limitadas.

1. D) La valoración y el abono de las participaciones del socio que se separa.

La LSC nos dice:

Artículo 353.  Valoración de las participaciones o de las acciones del socio.

1. A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración.

Indudablemente se plantea la fijación del valor razonable con múltiples interpretaciones, pero que podría entenderse a falta de pacto como el valor correspondiente a la cuota de liquidación parcial de la empresa en funcionamiento.

Se ha utilizado también, entre otros, el valor nominal de las participaciones o la valoración del neto patrimonial.

Frente a la posibilidad de establecer estatuariamente criterios de valoración se ha alzado la línea doctrinal que piensa que  con ello se podría imposibilitar que el socio recibiese el valor real de su participación.

No obstante, la lógica nos dice que sin duda, la fijación estatuaria previa eliminaría fuertes tensiones y retrasos en la operación de salida del socio con beneficio tanto para la sociedad como para el propio socio.

Con respecto al reembolso de las participaciones vemos como el artículo 356 LSC nos indica, como línea general:

Reembolso.

1. Dentro de los dos meses siguientes a la recepción del informe de valoración, los socios afectados tendrán derecho a obtener en el domicilio social el valor razonable de sus participaciones sociales o acciones en concepto de precio de las que la sociedad adquiere o de reembolso de las que se amortizan.

Naturalmente se entiende salvo pacto en contrario entre la sociedad y su socio saliente.

Sobre el autor: José Luis Alonso, Of Counsel en Alier Abogados.

CONSTITUCIÓN Y ESTATUTOS DE S.A.

CONSTITUCIÓN Y ESTATUTOS DE S.A., CON ADMINISTRADOR ÚNICO, modelo nº 3, conforme al RDLeg 1/2010

Modificaciones RDLeg 1/2010 de sociedades de capital
Son sociedades de capital, conforme al RDLeg  1/2010:
a. la sociedad anónima
b. la sociedad de responsabilidad limitada, y
c. la sociedad comanditaria por acciones.
En la sociedad anónima el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.
En la sociedad de responsabilidad limitada, el capital, que estará dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.

Esta ley introduce varias reformas:.

1.. Capital mínimo:

 El límite del capital social se actualiza pasando a ser de 3.000 Euros para las Sociedades de Responsabilidad Limitada, y 60.000 para las Anónimas», manteniendo las Sociedades de Nueva Empresa, el mínimo de 3.012 y el máximo de 120.202 art. 443.

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