Elisa Escolà: “Deben incentivarse los planes de reestructuración en las empresas medianas para ayudarlas en su insolvencia”

Haciendo un balance de la actividad concursal y analizando el impacto de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobada hace un año y que ha supuesto un cambio notable en la concepción de la insolvencia con la llegada de los planes de reestructuración y el procedimiento de microempresas online sin la presencia obligada del administrador concursal, entre otras novedades, una experta en derecho concursal ha hecho para Economist & Jurist un análisis de la situación actual y cuál es el futuro de las insolvencias en nuestro país de cara a los próximos meses.

Dicha experta se trata de Elisa Escolà, Directora del área Legal Concursal de BDO Abogados y   Miembro del Grupo de Trabajo sobre la Segunda Oportunidad del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona-CICAC.

Esta jurista señala que los juzgados que ya sufrieron muchas demoras en el primer semestre del año por la huelga de los letrados de la Administración de Justicia (LAJs) y la posterior huelga de los funcionarios de la misma administración, al no ser la materia concursal un tema incluido en servicios mínimos. Por lo que existen demoras importantes en los procedimientos concursales que debían de revisar los jueces de lo mercantil.

A su juicio “hay que darse cuenta que estamos implementado la reforma concursal aprobada hace algo más de un año, donde hay tres cuestiones que han dado más que hablar. En primer lugar los planes de reestructuración que sustituyeron los antiguos acuerdos de refinanciación, estando pendiente actualmente de la resolución del caso Celsa, que va a ser clave porque si el juez homologa el plan de los acreedores supondrá que los fondos pasen a ser propietarios del 100% de la sociedad”.

Para esta jurista una de las novedades que ya viene de la directiva europea es que “en caso de insolvencia actual se pueda imponer un plan de reestructuración en contra de la voluntad de la concursada y de los socios. Hay algunos juristas que piensan que esto es una expropiación, pero la ley lo permite y en este caso el quid de la cuestión radica en la valoración de la empresa”.

Sobre otros planes de reestructuración que se han aprobado, señala que “se ha visto que la formación de las clases es la clave de bóveda, porque en función de la misma es posible aprobar un plan de reestructuración, incluso sin contar con la aprobación de todas las clases de créditos”.

No obstante, alguno de estos planes no consensuales, es decir, no aprobados por todas las clases de créditos, han tenido poco recorrido, pues los acreedores perjudicados lo han impugnado, y los tribunales han acogido la impugnación al considerar que les perjudicaba de forma injustificada, como ha sucedido en el caso Xeldist de Pontevedra, que ha supuesto que la sociedad haya tenido que solicitar el concurso de acreedores. Así pues, “la lección que se puede aprender de este caso es que no todo vale, y que, si se fuerza en exceso el tema de las clases, es probable que tras la oportuna impugnación, la sociedad se vea abocada a solicitar el concurso, que es lo que pretende evitar los planes de reestructuración”, afirma Escolà sobre este tema.

Cuajan los planes de reestructuración

Escolà subraya los planes de reestructuración que se están implementado como una de las novedades destacadas de la Ley 16/2022. “Hay planes que han tirado para adelante permitiendo que la empresa se salve y siga su actividad. También hay supuestos donde no ha sido posible con lo cual acabaron en concurso, en cuyo caso se ha vendido la unidad productiva, o bien se ha liquidado de forma individualizada”. Desde su punto de vista “el problema es la falta de estadísticas claras sobre este aspecto. En la práctica de este primer año de vigencia de la reforma se ha constatado que hay pocos incentivos para que los bancos apoyen los planes de reestructuración de las medianas empresas en estos momentos, y en la mayoría de las ocasiones sólo se aprueban los planes de las grandes empresas”.

Asimismo, aclara que durante este año han surgido cuestiones dudosas de la regulación, como la no previsión de planes competitivos o concurrentes, es decir, cuando tanto el deudor como un grupo de acreedores solicitan la homologación de un plan de reestructuración distinto. “Consideramos que debería introducirse una previsión expresa en la ley, para evitar inseguridad jurídica”, apunta.

Otro tema que ha dado lugar a controversia, a su juicio, es que la ley actual está permitiendo que se aprueben planes de restructuración en los que una minoría impone un plan a la mayoría en determinados supuestos, lo que está produciendo desajustes en el sistema, porque se debe acudir a la impugnación del plan para que sean los tribunales quienes decidan si los acreedores afectados se han visto o no perjudicados de forma injustificada.

Sobre el Libro III de esta reforma concursal donde se regula el procedimiento online de microempresas, esta experta subraya que “el problema es que la plataforma diseñada para volcar esos concursos sin la presencia obligada del administrador concursal está dejando mucho que desear. Esperemos que poco a poco pueda arreglarse al igual que la plataforma de liquidación de bienes de la microempresas que tampoco funciona bien”. En su opinión, este nuevo procedimiento de microempresas “hay que relacionarlo con la Propuesta de Directiva de 7 diciembre del 2022 que prevé que la liquidación de las microempresas deberá realizarse en un proceso simplificado y mediante subasta electrónica, por lo que se puede decir que el legislador español se ha adelantado. El problema es que el sistema de momento no funciona correctamente”.

Por otra parte, Escolà ha declarado que “cuando se trasponga la directiva deberá modificarse el ámbito de aplicación del proceso de microempresas, porque se deberá aumentar a empresas cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supere los dos millones de euros. En la tramitación de la reforma por la Ley 16/2022 se redujo sus dimensiones de las inicialmente fijadas en el proyecto de ley, pero cuando se trasponga tendrá que ampliarse”.

Desde su punto de vista “en este procedimiento especial se logró introducir la figura del abogado y procurador en alguna de las enmiendas como apoyo a estos deudores al no existir administrador concursal a no ser que las partes lo pidan. Esto está generando problemas en la aplicación práctica, como por ejemplo en la clasificación de créditos. Los créditos deben clasificarse para ver en qué orden se pagan. Si se va a liquidación es el propio deudor el que se ocupa de la misma, con la ayuda de su abogado. Al final hay problemas prácticos de aplicación que sin el asesoramiento del abogado sería imposible de solventar”.

La plataforma online que impulsa el procedimiento de microempresas sigue sin funcionar de forma adecuada (Foto: E&J)

Concursos de personas físicas

Esta jurista aclara que en relación con este procedimiento hay una cuestión que no está resuelta y que cada partido judicial por el momento lo interpreta de una forma distinta. “Es el tema de cuándo en un concurso de persona física se puede aplicar el 37 bis de concurso sin masas o hay que ir al procedimiento de microempresas”. Escolà considera que “el empresario que no tenga actividad en el momento de presentar el procedimiento podría ir, si no tiene masa, por el citado 37 bis de la ley 16/2022, pero no está claro”. “En los juzgados de Barcelona el criterio es acudir a este artículo pero en Madrid se obliga a acudir al proceso especial de microempresas. Y hay argumentos para cada una de las vías”, afirma.

Según esta abogada esta distinta interpretación ya se refleja en las estadísticas. En efecto, “según los datos publicados por el Colegio de Registradores, en el segundo trimestre de 2023 en Madrid se han iniciado 29 procedimientos especiales, mientras que en Cataluña sólo 11, cuando es sabido que en Cataluña el número de microempresas es más alto que en Madrid por el tipo de tejido industrial y económico. La única explicación es que en Cataluña se acude más al art. 37 bis y sólo se inicia el proceso especial cuando el deudor mantiene la actividad empresarial al solicitar el proceso”.

No obstante, a su juicio, estas distintas interpretaciones en función del partido judicial “está generando mucha inseguridad jurídica. El problema es que la reforma concursal ha dejado temas abiertos y este es uno de ellos. En el caso de concurso sin masa de sociedades, si nadie pide el nombramiento de un administrador concursal se cierra y no hay más recorrido, pero en caso del empresario puede optar a la exoneración del pasivo insatisfecho”.

Sobre los concursos sin masa, Elisa Escolà destaca que “exponencialmente han subido más este último año. En el segundo trimestre las estadísticas revelan que el total de concursos en España es de 5934, de los cuales 4.258 son concursos sin masa, es decir, los concursos sin masa representan más del 70 % del número de concursos”.

También destaca que “si lo solicita el administrador concursal se debe hacer el informe previo acerca de si hay indicios para interponer acciones rescisorias o bien para calificar el concurso de culpable. De momento en la práctica pocos acreedores se enteran, y los pocos que se enteran raramente piden que se nombre a dicho administrador concursal porque el acreedor es quien debe de sufragar su retribución por el informe”.

Elisa Escola, una de las ponentes que acudió al Congreso de los Diputados para dar su opinión sobre el proyecto de Ley de reforma concursal, aprobado en septiembre de 2022 (Foto: Congreso de los Diputados)

Los escollos de la Segunda Oportunidad

Respecto al mecanismo de Segunda Oportunidad, esta experta en insolvencias destaca que “las barreras de acceso y la no exoneración total de los créditos públicos están lastrando desarrollar este mecanismo de exoneración para las personas físicas. Habrá que esperar a lo que diga el TJUE cuando resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas.

Escolà destaca que el concurso sin masa se ha criticado mucho por dos cuestiones. “En primer lugar se critica que no siempre se designe un administrador concursal, con lo cual no hay nadie que controle los actos realizados por el deudor antes de presentar el concurso. Por otro lado, está el tema de las comunicaciones. Se hace público en el BOE y el Registro Público Concursal y los acreedores disponen de quince días para solicitar el nombramiento de ese administrador concursal si representan el cinco por cien del pasivo”. Pero en su opinión, el problema es que no llegan a enterarse de dicho concurso. “Es posible que, en algunos concursos sin masa en marcha, dos meses antes se malvendieran bienes Audiencia Provincial y el Juzgado Mercantil número 1 de Alicante y la del Juzgado Mercantil 10 de Barcelona”.

En este contexto, Escolà señala que “en algunas plazas judiciales como Zaragoza o León, entre otras, los jueces están siendo muy exigentes y están denegando la exoneración porque consideran que hubo un endeudamiento temerario del deudor cuando no explican muy bien la finalidad de determinados préstamos, o bien consideran que se trata de un endeudamiento irresponsable”.

Asimismo, la experta afirma que la ley ya recoge esta figura de endeudamiento temerario o negligente, pero que es necesario ver qué se entiende realmente por endeudamiento negligente. “No podemos olvidar que la Segunda Oportunidad hay que verla como un derecho, por lo que la excepción a la exoneración debería estar ligada a una culpa muy grave, no simplemente grave o leve. En este tema arrojará mucha luz la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado Mercantil 10 de Barcelona”.

En la mencionada cuestión prejudicial, formalizada en el auto de 2 de mayo del 2023, se pregunta al Tribunal Europeo sobre qué tipo de culpa tiene que ser para impedir dicha exoneración de la persona física. Si es suficiente con una sanción de unos 500 euros como es el caso sobre el que se basa dicha prejudicial para evitar que el deudor exonere su pasivo. Para esta jurista “en cuestiones relacionadas con la Segunda Oportunidad ha habido un paso atrás con la reforma.  No es de recibo que siendo una de las finalidades de la trasposición de la directiva la de a incrementar o incentivar la Segunda Oportunidad, el legislador español opte por establecer más barreras de entrada al sistema que ya existía. Parece una contradicción y aquí el TJUE tendrá la última palabra”.

El TJUE tendrá que resolver cuestiones prejudiciales sobre segunda oportunidad de la AD Provincial de Alicante y del mercantil 10 de Barcelona (Foto: E&J)

Sin Estatuto del Administrador Concursal

Otra cuestión que señala esa Escolà es que aún no se ha aprobado el Estatuto del Administrador Concursal pese a lo que la Ley 16/2022 señalaba en una disposición sobre su aprobación que “depende de cómo se regule habrá más o menos expertos. Pero es importante definir reglamentariamente los requisitos para ejercer como tal”.

Respecto a la situación política con un gobierno aun en formación tras largas sesiones de investiduras, Escolà cree que se “debería aclarar el ámbito de aplicación del procedimiento de microempresas, sobre todo si hay empresas sin actividad en el momento de presentar el procedimiento”.

En cuanto a las reestructuraciones, esta experta destaca que “en la práctica vemos que no regula los planes de reestructuración competitivos, cuando se presentan más de uno”.

Y respecto a la Segunda Oportunidad, afirma que “hay que volver atrás y quitar las barreras de entrada que se han añadido con esta ley. Es fundamental exonerar de forma total el crédito público, o al menos todo el clasificado como ordinario, limitarlo a 10.000 euros Hacienda y Seguridad social, que puede ser suficiente para un deudor persona física no empresario, pero para muchos empresarios es del todo insuficiente”.

Por último, y en este contexto, la experta recuerda que “la directiva del 2019 de la Unión Europea es para empresarios. Deja a los Estados la decisión de si se aplica a las personas físicas consumidoras, no empresarios. El límite de los 10.000 euros perjudica a los empresarios que pueden generar más deuda pública por avales a sus empresas o por derivaciones de responsabilidad, donde no siempre hay mala fe o dolo”.