DERECHO PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA (Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal)
DERECHO PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA (Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal)
Joan Martínez. (Imagen: E&J)
La Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código penal derogó el art. 31. 2 de ese cuerpo normativo, que imponía la solidaridad de la pena de multa entre el real infractor (persona física) y la empresa o sociedad para la que ejercía los actos de representación (persona jurídica).
Si bien contuvo otras novedades, la principal radicó en el asentamiento de un criterio que admite la comisión de ilícitos penales bajo el amparo de una persona jurídica y su correspondiente persecución. Frente a la concepción continental que predicaba la imposibilidad de la comisión de delitos por las personas jurídicas (societas delinquere non potest), muy arraigada en nuestra dogmática por influencia de la doctrina alemana, se ha acabado imponiendo el criterio anglosajón, entendiendo que la persona jurídica puede ser un instrumento para la comisión de delitos de igual manera que la persona física individual. Frente a los tradicionales delitos de homicidio, violación, lesiones, hurto, contra la seguridad del tráfico, etc., surgen delitos caracterizados por una mayor complejidad probatoria y cuya construcción técnico-jurídica implica la intervención de personas jurídicas, bien creadas ex profeso para la comisión de los ilícitos, o bien que aprovechan su existencia para facilitarlos.
La reciente Ley Orgánica 7/2012, de reforma del Código penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, publicada en el BOE de 28-XII-2012, ha eliminado la exención de la responsabilidad penal que venían disfrutando los partidos políticos y sindicatos en la original redacción del art. 31 bis 5 Cp y que venían a equiparar a estas dos concretas formas de persona jurídica al resto de las Administraciones Públicas. Esta anómala analogía había sido duramente criticada por el GRECO (The Council of Europe’s Group of States against Corruption), que desde hace bastante tiempo viene censurando la nula transparencia en la financiación de partidos políticos que hay en nuestro país, así como la falta de equidad en la responsabilidad jurídico-penal respecto a otras personas de derecho privado.
Juan Antonio Frago Amada. Fiscal. Grupo de delitos urbanísticos y medioambientales. Fiscalía Provincial de La Coruña
El Código penal actualmente prevé la responsabilidad criminal de la persona jurídica en los siguientes preceptos:
PARTE GENERAL DEL CÓDIGO PENAL
Art. 31 bis Cp Previsión de la responsabilidad como autor de la persona jurídica
Art. 33. 7 Cp Catálogo de penas.
Art. 66 bis Cp Reglas de aplicación de las penas
Art. 129 Cp Consecuencias accesorias
Art. 130. 2 Cp Inextinguibilidad de la responsabilidad por la mera mutación de la persona jurídica
PARTE ESPECIAL DEL CÓDIGO PENAL
156 bis Cp Delitos de tráfico de órganos humanos
177 bis Cp Delitos de trata de seres humanos
189 bis Cp Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores
197 Cp Delitos de descubrimiento y revelación de secretos
251 Cp Delitos de estafa
261 bis Cp Delitos de insolvencias punibles
264 Cp Delitos de daños informáticos
288 Cp Delitos contra la propiedad intelectual, industrial, el mercado y los consumidores
302 Cp Delitos de blanqueo de capitales
310 bis Cp Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social
318 bis Cp Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros
319 Cp Delitos de construcción, edificación y urbanización ilegal
327 Cp Los dos artículos anteriores (325 y 326 Cp) contra el medioambiente
328 Cp Delitos relativos a vertederos y depósitos ilegales
343 Cp Delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes
348 Cp Delitos relativos a la manipulación de sustancias peligrosas
369 bis Cp Delitos relativos al tráfico de drogas
399 bis Cp Delitos relativos a la falsificación de tarjetas de crédito y cheques de viaje
427 Cp Delitos de cohecho
430 Cp Delitos de tráfico de influencias
445 Cp Delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales
570 quater Cp Delitos de organización y grupo criminal
576 bis Cp Delitos de financiación del terrorismo
Lo cierto es que la aparición de esta nueva regulación va a obligar a las personas jurídicas a cambiar sus políticas internas de prevención del delito. La existencia del art. 31 bis Cp constituye una amenaza directa para la subsistencia de la persona jurídica respecto de la que se descubran y persigan eficientemente delitos cometidos en su seno, puesto que cabe adoptar la disolución de la misma.
No debe caerse en el error por parte de la alta dirección de la persona jurídica de pensar que porque haya un control extremo de la legalidad en la misma, se encuentra exonerada de toda responsabilidad. Así, por ejemplo, si un empleado usa la cobertura empresarial para blanquear capitales, estando fuera de toda sospecha la cúpula societaria, la misma puede seguir respondiendo de los ilícitos cometidos por sus trabajadores (art. 31. bis 1. 2). No obstante, habrá que observar cómo la jurisprudencia irá perfilando el contenido de esta norma.
PROBLEMA DE CONSTITUCIONALIDAD
La dogmática venía advirtiendo la posible inconstitucionalidad de la genérica responsabilidad criminal de la persona jurídica basándose, en lo esencial, en la vulneración del art. 25 CE, haciendo una interpretación muy particular, del principio de personalidad de la pena, como sanción únicamente prevista por el constituyente para el individuo. Desde luego, con la interpretación que ha hecho el Tribunal Constitucional respecto a la “interpretación histórica” (art. 3 Cc) de la problemática del matrimonio homosexual, ciertamente aparenta difícil que con una línea argumentativa tan tenue se pudiera llegar al éxito procesal ante el referido Tribunal Constitucional.
Ahora bien, una posibilidad sin embargo no explorada por la dogmática, y que un letrado de la persona jurídica que quiera agotar sus últimas opciones de defensa debería plantearse, es la posible inconstitucionalidad de la responsabilidad de la persona jurídica por quiebra del principio de igualdad (14 CE).
Desde el momento en que el art. 31 bis 5 Cp excluye expresamente de toda responsabilidad “al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general”, evidentemente se está causando una quiebra del principio de igualdad. En nuestra Constitución, como es bien sabido, la única persona absolutamente inviolable es el Monarca. Pues bien, ese principio de responsabilidad desaparece desde el momento en que se exonera de toda responsabilidad a las personas jurídicas.
En la Circular 1/2011 de la FGE se habla muy de pasada de esta problemática cuando en su f. 20 se dice: “La exclusión del Estado es común en la mayor parte de los ordenamientos de los países de nuestro entorno y tiene su justificación en la incongruencia que supone hacer responder al Estado, titular del ius puniendi, frente a sí mismo”. Ahora bien, resulta que nada obsta, por ejemplo, para que se impongan sanciones por vulneración de la normativa de protección de datos a personas jurídicas públicas, que se intervengan ayuntamientos, que se puedan imponer las medidas accesorias (129 Cp) a personas jurídicas o la responsabilidad civil derivada de delito cometido por autoridad o funcionario hasta al propio Estado (121 Cp), con lo que, en realidad, se vuelve al principio The King can do not wrong. Ciertamente, es impensable que un Juez vaya a imponer la pena de disolución del Estado, que podría ser expresamente vetada en el Código penal, pero no hay en puridad constitucional ninguna razón para eximir a las personas jurídicas públicas de la correlativa responsabilidad penal en equitativa paridad a las privadas.
PROBLEMAS DE ÍNDOLE PROCESAL (TRIAL STRATEGIES)
La Ley de Enjuiciamiento Criminal fue reformada en el año 2011 introduciendo, como novedad procesal más importante, el nuevo art. 786 bis LECRIM. Así, se prevé la posibilidad, que no obligación, de representar en juicio a la persona jurídica con un individuo distinto del efectivamente imputado para que defienda conforme a las reglas generales a su representada. Ahora bien, se plantea el espinoso problema de qué persona debe efectivamente ejercer esa posición, puesto que el último apartado del art. 786 bis LECRIM expresamente proscribe que sea designada como representación a quien deba concurrir como testigo. La razón es evidente: el testigo tiene la obligación de decir la verdad, con el riesgo aparejado para el caso de ser descubierto mintiendo, mientras que el representante puede declarar como desee, lo cual incluye, según nuestra constitucional interpretación del derecho a no declarar contra uno mismo, es decir la posibilidad de faltar a la verdad.
Así es como los representantes de las partes y la Fiscalía deberán estar especialmente atentos a este punto, puesto que para las defensas, por ejemplo, es tácticamente interesante colocar a quien sabe demasiado como representante de la persona jurídica, mientras que las acusaciones tendrán que velar, precisamente por lo expuesto, por lo contrario.
Por otro lado, no suspenderá el juicio la ausencia del representante de la persona jurídica, lo que, en este punto, lo equipara al tercero responsable civil.
CORPORATE CRIMINAL DEFENSE & COMPLIANCE INVESTIGATION
Otro de los muy interesantes puntos de la nueva regulación radica en el art. 31 bis 4 Cp que contempla las únicas atenuantes aplicables a la persona jurídica:
a. Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.
b. Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
c. Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
d. Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.
La primera y la segunda, evidentemente, guardas una absoluta correlación con la atenuante común de confesión (21. 4 Cp). La tercera es análoga a la común de reparación (21. 5 Cp).
Sin embargo, el art. 31 bis 1. 2 Cp y el 31 bis 4 d) muestran a las claras la intención del Poder Legislativo de que las empresas adopten por sí mismas mecanismos de control y prevención del delito. La diferencia entre ambas partes del mismo precepto, por lo demás, parece evidente. De un lado, el art. 31 bis 1. 2 Cp establece la responsabilidad penal de la persona jurídica cuando se haya producido un delito por un subordinado al representante legal o administrador de hecho o de derecho, que cumulativamente sea 1) en el ejercicio de actividades sociales, 2) por cuenta y en provecho de la misma sociedad y 3) no se haya establecido el “debido control”. El “debido control” es a todas luces un concepto indeterminado que deberá ser interpretado a la luz de la legislación sectorial y de la lex artis ad hoc. Por otro lado, el art. 31 bis 4 d) está previsto para correcciones después de haberse cometido el delito y antes del juicio. La diferencia esencial radica en que en el primer supuesto, de demostrarse por las acusaciones la falta del “debido control” junto al resto de los elementos expuestos, la persona jurídica no podrá eximirse de la pena; en el segundo supuesto, si la defensa prueba la corrección a partir del problema detectado, tendrá derecho a que se atenúe su responsabilidad penal.
Esto nos lleva al problemático punto de determinar cómo establecer ese control (compliance investigation o investigación sobre la adecuación legal). El banco de pruebas ha sido el delito de infracción de la normativa de riesgos laborales (316-318 Cp), que ha supuesto ya múltiples condenas a empresarios por la falta de adopción de medidas sobre la base del último precepto citado. Ciertamente, esto ha determinado el casuismo ilimitado que afecta a esta materia, puesto que se impone la pena, no a la empresa y sin perjuicio de que se le aplicasen las medidas del art. 129 Cp, sino a cada sujeto que no haya prevenido la infracción con conocimiento de la vulneración de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, dando lugar a veces a las acusaciones a pecar por exceso y otras por defecto en cuanto al número de imputados y su condición dentro de la empresa.
Para delimitar estas auditorías internas sobre cumplimiento normativo se van a tener que tomar en cuenta algunos parámetros:
1) Por la materia: No son iguales las empresas que pueden caer en un tipo de delincuencia (tráfico de órganos, por ejemplo los hospitales), que las que pueden cometer otro bien distinto (delitos de corrupción de menores, un colegio o un campamento de verano por ejemplo).
2) La cualificación de base del trabajador medio de la empresa.
3) El tamaño y presupuesto de la misma; no es lo mismo una gran superficie que evada sistemáticamente al fisco que la tienda de barrio.
CONCLUSIONES
Las personas jurídicas deberán empezar a plantearse la prospección y prevención interna, abandonando los viejos usos de actuar únicamente con el delito ya cometido, puesto que ya no se verá sólo afectada la imagen corporativa, sino que puede verse amenazada la propia supervivencia empresarial.
Para hacerse el lector una idea: la multa máxima puede alcanzar los 3.600.000€ (art. 50 Cp). Cabe la disolución de la sociedad, suspensión de actividades (hasta 5 años), clausura de establecimientos (hasta 5 años), prohibición de continuar con la misma industria (temporal hasta 15 años o definitiva), inhabilitación para obtener subvenciones (hasta 15 años) e intervención de la empresa (hasta 5 años).
La falta de adopción de medidas de control preventivo o, en caso de ser demasiado tarde, no llevar a cabo políticas de colaboración con la Justicia, con el perjudicado o de adecuación ex post a la regulación del sector, puede aparejar severas medidas de carácter penal.
También, tal y como ha ocurrido en el ámbito anglosajón, esta nueva regulación aparejará la aparición de despachos exclusivamente diseñados sobre el derecho penal empresarial o potentes departamentos dentro de las grandes consultoras y despachos de abogados que serán, en definitiva, quienes absorberán la mayor parte del negocio, dada la alta especialización que la materia requiere.
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