Derechos y libertad de los extranjeros en España.

Joan Martínez. (Imagen: E&J)

La citada Ley, introduce novedades en materia de derechos y libertades fundamentales, justificando su preámbulo la reforma en base a dos razones jurídicas y una de naturaleza social:

A) La reforma de la ley viene obligada por la necesidad de incorporar a la ley la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 236/2007, de 7 de noviembre; STC 259/2007, de 19 de diciembre) en lo que se refiere al ejercicio de los derechos fundamentales de reunión, asociación, sindicación y huelga, y educación. Al haber declarado la inconstitucionalidad de los artículos que desarrollaban esos derechos de la Ley 8/2000, de 22 de diciembre, por vincularlos a la residencia legal de los extranjeros.
B) La exigencia de agregar a ordenamiento jurídico español, a través de la Ley de extranjería, las Directivas europeas sobre inmigración (Pacto Europeo sobre Inmigración y Asilo, de 16 de octubre de 2008; Directiva 2005/71/CE, de 12 de octubre, del Consejo Europeo; Directiva 2008/115/CEE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa; y Directiva 2009/52/CE, de 18 de junio de 2009, del Parlamento y del Consejo Europeo, entre otras), que afectan a los derechos y deberes de los extranjeros en España y en Europa.
C) Como cualquier norma jurídica, su adaptación a la realidad social que regula, debe realizarse por un lado, a través de la interpretación jurídica del contenido normativo, y por otro mediante reforma propiamente dicha. Y en el supuesto que nos ocupa, la realidad migratoria es un fenómeno cambiante que requiere leyes actuales, susceptibles de ser aplicadas bajo parámetros de igualdad, respeto por los derechos humanos, y cuyo objetivo final debe ser el de favorecer la plena integración de los inmigrantes, garantizando la convivencia entre los extranjeros y españoles.

2. Derechos fundamentales de los extranjeros.
La novedades que se introducen en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en lo que se refiere a los derechos fundamentales, afectan principalmente al Titulo Preliminar (política migratoria e integración), al Título I (derecho de reunión, asociación, sindicación y huelga, y educación), y al Título III (lucha contra la trata de seres humanos).
El Título Preliminar da una nueva redacción al artículo 1. 3 al señalar que los nacionales de los Estados de la Unión Europea (comunitarios) se regirán por la normativa que regula el régimen comunitario, siéndoles de aplicación la ley de extranjería en los supuestos más favorables. Incorporando en el artículo 2.b a los familiares de los representantes, delegados, y demás miembros permanentes de las Delegaciones ante los organismos intergubernamentales con sede en España o en Conferencias internacionales en España, como sujetos excluidos del ámbito de la ley.
En el mismo título se introducen dos nuevos artículos: El artículo 2.bis, en el que se hace especial hincapié en la competencia exclusiva del Estado en materia de nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo, tal y como declara el artículo 149.1. de la Constitución española (en adelante CE). Se concretiza la política migratoria como definición, planificación, regulación y desarrollo de las competencias del Estado y de sus Administraciones Públicas, sin perjuicio de las asumidas por las Comunidades Autónomas y otras Entidades. Los principios en los que se cimienta son entre otros: la coordinación de las políticas definidas por la Unión Europea, la ordenación de los flujos migratorios de acuerdo con las necesidades nacionales de empleo, la integración social de los inmigrantes mediante la asunción de políticas transversales dirigidas a la ciudadanía, la igualdad material entre hombres y mujeres en todos sus ámbitos, el principio de no discriminación para todos aquellos que vivan o trabajen en España, la lucha contra la inmigración ilegal, y el principio se solidaridad con carácter genérico; y el artículo 2. ter insta a los poderes públicos, a la Administración General del Estado (Plan Estratégico de Inmigración), a las Administraciones Públicas, Comunidades Autónomas y Ayuntamientos, al establecimiento de políticas que fomenten la integración entre los inmigrantes en un marco de convivencia social sin más límite que la Constitución y las leyes. Entre éstas, merece la pena destacar la aplicación de políticas y servicios públicos con carácter transversal que posibiliten la participación económica y social, el ejercicio de derechos humanos y libertades públicas amparado en el reconocimiento de la democracia, la igualdad entre seres humanos, y el acceso al sistema educativo, y al empleo. Así como el establecimiento de un Plan Estratégico de Inmigración y programas de acción bienales para reforzar la integración de los inmigrantes.
En el Título I, además de la breve modificación introducida en el artículo 4.1 (derecho y deber de conservar la documentación) y 2, referida a la no obligatoriedad de solicitar la tarjeta de identidad para los titulares de un visado de residencia y trabajo de temporada, el artículo 6.1, reconocedor del derecho fundamental a la participación pública, elimina de su anterior redacción la exigencia de los criterios de reciprocidad en el ejercicio del derecho de sufragio para los extranjeros residentes en España, siendo suficiente lo recogido en la Constitución, en los tratados internacionales, y en la ley. Y en su párrafo tercero, sustituye la obligación de los Ayuntamientos de incorporar al padrón municipal a los extranjeros que residan en el municipio, por la de empadronar a los que tuvieren el domicilio habitual en el municipio, cambiando el status jurídico-administrativo del extranjero.
Como señala el Titulo Preliminar de la Ley, la declaración inconstitucionalidad de los artículos 7.1, 8, 9, y 11, por las Sentencias del Tribunal Constitucional (236/2007, de 7 de noviembre y STC 259/2007, de 19 de diciembre), obliga a la presente Ley a realizar una nueva redacción de los preceptos inconstitucionales. En este sentido, en el Título I, el derecho de reunión y manifestación (artículo 7) y asociación (artículo 8) se amplían a los extranjeros en las mismas condiciones que a los españoles, como consencuencia de la correcta interpretación que hace el alto tribunal de los citados derechos, señalando que la negación del derecho de reunión a los extranjeros sin autorización de residencia o estancia, vulnera el contenido constitucional del artículo 21 y 22 de la CE, al ser derechos vinculados a la dignidad humana como fundamento del orden político y de la paz social (artículo 10.1 CE), en su interpretación de conformidad con los preceptos internacionales en materia de derechos humanos (artículo 10.2 CE).

Las citadas sentencias, obligan a una nueva regulación del derecho a la educación (artículo 9). Sus modificaciones más importantes afectan al párrafo primero, que añade el derecho a la enseñanza post-obligatoria para los menores de dieciocho años, y sobre todo el párrafo cuarto, que amplía el derecho a la educación no obligatoria a los mayores de dieciocho años y su acceso a todas las etapas educativas post-obligatorias, y al sistema público de ayudas, con la obtención de la titulación correspondiente, en las mismas condiciones que los españoles, eliminándose por inconstitucional la exigencia de residente. Siendo responsables de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria, los extranjeros residentes que deberán acreditar en todo caso mediante informe emitido por las autoridades autonómicas competentes, en las solicitudes de renovación de su autorización o en su solicitud de residencia de larga duración. La vulneración del derecho a la educación y su contenido esencial consagrado en el artículo 27.1 CE, en la redacción de este precepto por la anterior Ley de extranjería (LO 4/2000), queda sobradamente probada. El derecho a la educación corresponde a todos, independientemente de condición de nacional o extranjero, incluso de su situación legal en España (residente).
Otra esfera afectada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es la del derecho de sindicación (artículo 11) al establecer el derecho fundamental a sindicarse libremente y el derecho de huelga (artículo 28.1 CE y 23. 4 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948). No resultando constitucionalmente exigible la exigencia de la situación de legalidad en España para su ejercicio por parte de los trabajadores extranjeros, porque su exclusión vulnearía el contenido esencial de un derecho fundamental cuyo objetivo es la defensa de los intereses de los trabajadores.
Otros artículos que tienen una nueva redacción son los artículos 10, 12, 13 y 14. El artículo 10 (derecho al trabajo) explicíta el acceso de los extranjeros residentes al empleo público en los términos previstos en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. El artículo 13 (derecho en materia de vivienda), reconoce el derecho constitucional (no fundamental) de los extranjeros a la obtención de ayudas en materia de vivienda, pero restringiéndolo, con respecto a la ley anterior, a los extranjeros de larga duración. Y el artículo 14 (derecho a la seguridad social y a los servicios sociales) incorpora a los extranjeros menores de dieciocho años, con discapacidad, que tengan su domicilio habitual en España, como titulares del derecho a recibir tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su estado físico o psíquico.
El artículo 22.2 (asistencia jurídica gratuita) establece que los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia letrada y de intérprete en los procedimientos administrativos que puedan llevar a la denegación de su entrada, o a su devolución, y en todos los procedimentos en materia de protección internacional. Siendo gratuita, cuando se carezcan de recursos económicos, y cuando se ejercite de conformidad con la regulación estatal de la asistencia jurídica gratuita (Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), y pudiendo ejercitarse cuando el extranjero se encuentre fuera de España, realizando la solicitud en la Misión diplomática u Oficinal consular correspondiente.
Por otro lado, el artículo 22.3 señala que se consideraran como actos discriminatorios prohibidos por la ley, los efectuados por autoridad o funcionario pùblico contra extranjeros por su condición de tal, o por pertencer a una determinada raza, etnia, religión o nacionalidad.
Por último, la defensa de los derechos humanos tiene su corolario en la presente ley con la aparición en el Título III, como infracción en materia de extranjería, del nuevo artículo 59. bis, que desarrolla en sus seis párrafos, la lucha contra la trata de seres humanos, en la que los órganos administrativos competentes, cuando estimen que existen motivos razonables para creer que una persona extranjera en situación irregular ha sido víctima de trata de seres humanos, en un período de treinta días instruirán expediente sancionador y elevarán a la autoridad competente, para la autorización de estancia temporal, pudiéndole facilitar, en determinadas circunstancias una autorización provisional de residencia y trabajo en los términos que se determinen reglamentariamente. Siendo igualmente de aplicación a personas extranjeras menores de edad, debiendo tenerse en cuenta la edad y madurez de éstas y, en todo caso, la prevalencia del interés superior del menor.
Sin olvidar que, todas las referencias al término permiso incluidas en esta Ley han sido sustituidas por el término autorización según Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre; de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local; de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; y de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.