Descargo disciplinario del testigo o del perito ausente al juicio penal

Por Dr. Ricardo Yáñez Velasco. Profesor de Derecho Procesal. Magistrado.

EN BREVE: Decisiones judiciales incomprensibles para el lego, con el común denominador de la impunidad y la injusticia, nacen a menudo de tecnicismos, lagunas o enrevesamientos normativos, o se propician con decisionismos judiciales, incompetencia del juez o de los profesionales letrados. El primero de los problemas debe solucionarlo el legislador, los segundos el propio sistema, donde se encuentra la prevaricación judicial o la responsabilidad por negligencia profesional. Pero hay un nutrido grupo de ejemplos que provienen de la exacerbación de categorías dogmáticas, muy negativa en el ámbito procesal, conduciendo a resultados prácticos inadmisibles. Uno de ellos se anota en estas líneas.

SUMARIO:

1. La redacción preceptiva de la norma procesal

2. El procedimiento sin partes

3. La prueba que no existe

1. La redacción preceptiva de la norma procesal

Establece el segundo párrafo del art. 661 LECr que “los peritos y testigos citados que no comparezcan, sin causa legítima que se lo impida, incurrirán en la multa señalada en el número 5.º del artículo 175”, esto es, de 200 a 5.000 euros, para concluir un tercer párrafo que “si vueltos a citar dejaren también de comparecer, serán procesados por el delito de obstrucción a la justicia, tipificado en el artículo 463.1 del Código Penal”. La criminalización que en este segundo caso se efectúa sobre la conducta procesal del sujeto, sin embargo, puede generar indeseables equívocos en el modo de interpretar la infracción no penal que, a vista del tratamiento dispensado procedimentalmente, pierde su auténtica naturaleza hacía la netamente administrativista. De este modo, parece ser mera aplicación del Derecho administrativo sancionador, por parte del personal jurisdiccional penal que así habría de considerarse Administración pública, pero sin asesoramiento de letrado público que la defienda durante el trámite preprocesal. Además, la remisión al delito de obstrucción no es completa si no se tiene en cuenta un dato fundamental de la citación, que es el apercibimiento de que una segunda ausencia sería perseguible como delito (lo que se impone explícitamente para el segundo llamamiento ex art. 175.5 i. f. LECr). Con todo, la descripción normativa se asemeja a la norma jurídico penal dirigida al juez (en cuanto éste debe imponer una pena), e indirectamente al ciudadano (quien para no sufrirla debe actuar de un modo determinado –acudir al señalamiento–). Como ocurre con cualquier otro precepto de la parte especial del Código penal –abundando en la indeseada similitud ya aludida–, la redacción imperativa es innegable y se diferencia de otra multa procesal penal por inasistencia, la ubicada en el juicio por delito leve del art. 967.2 LECr: “cuando los citados como partes, los testigos y los peritos no comparezcan ni aleguen justa causa para dejar de hacerlo, podrán ser sancionados con una multa de 200 a 2.000 euros”[1].

Pretender que la redacción imperativa en un caso y potestativa en otro sea extremo irrelevante, o criticar las consecuencias de lo primero en orden a rechazar la imputación objetiva o el versare in re illicita, podría trasladarse sin esfuerzo a todas las normas del Libro II del Código penal para mostrar lo ridículo del planteamiento. En efecto, se ha expuesto que “frente al argumento insólito del juez de instancia relativo a que la ley le obliga, como una suerte de mandato óntico[2], a sancionar las incomparecencias no justificadas”, se exige la modulación del ius puniendi bajo el “principio de legalidad penal” y la “interdicción de toda arbitrariedad”[3]. Soslayando las diferencias entre arbitrio y arbitrariedad, la interpretación sostenida contiene una consecuencia absurda. Si se prueba el postulado descrito por el legislador en el art. 661 II LECr, desaparece cualquier postestad juzgadora para multar procesalmente, sin perjuicio de cuál sea el modo de definir lo potestativo en el procedimiento para enjuiciar un delito leve. Pero eso no significa más que entender la obligación como en el enjuiciamiento criminal a la hora de imponer sanciones penales, una vez probados los hechos típificados. Nótese además que la parte objetiva del tipo es prueba de cargo, no así el resto de elementos de la teoría del delito, cuya acreditación corresponde al alegante, normalmente la defensa (las causas de justificación, las circunstancias modificativas de la responsabilidad) o atiende a una auténtica inversión de la actividad probatoria por presunción (iuris tantum como no puede ser de otro modo) de la parte subjetiva del tipo[4].

Naturalmente, bajo el empeño de considerar la multa procesal como un prolegómeno de la sanción penal, se pueden establecer equiparaciones irreales con el ya mencionado delito de obstrucción a la justicia, exclusivamente viable en el proceso penal, donde no por ello desparecen las multas procesales (por ej. art. 292.1 LEC, en relación con el art. 183.6 LEC) ni se examinan éstas bajo las reglas de la teoría de delito aun cuando puedan ser antesala de un delito de desobediencia a la autoridad judicial (cuando se deniega la suspensión instada; art. 292.2 LEC). El delito de obstrucción a la justicia (penal) es doloso, dado el término “voluntariamente” que utiliza el art. 463.1 CP. Esto en absoluto se encuentra incluido en el art. 661 III LECr, mientras que en éste se integra el “apercibimiento” del art. 175.5º LECr para el segundo llamamiento. Así se ajusta a la citación “en forma” explícitamente introducida en el art. 463.1 LECr (primer llamamiento con reo en prisión causante de la suspensión) para su uso en una segunda citación (no importa que el reo esté o no preso preventivo ni que se suspenda la vista); dado que el precepto penal, en ese caso, precisa que el sujeto haya “sido advertido”. En esa línea se llega a rechazar (innecesariamente) la dicción del art. 661 II LECr incluso en relación con la teoría de los elementos negativos del tipo. Se indica que tal precepto da “entrada a la justificación como cláusula de exclusión de responsabilidad” pero que eso “no puede interpretarse de forma necesaria desde la teoría de los elementos negativos del tipo en el sentido que la tipicidad y la antijuricidad se funden en un tipo global y total de injusto que incluye dentro de sí la totalidad de los elementos sustanciales” para continuar que esa posición supondría “entre otras consecuencias, negar que exista un escalonamiento de valoración jurídicamente relevante entre la cuestión de la tipicidad y la de la antijuricidad lo que conduce a que los elementos que fundamentan el injusto son los mismos que lo excluyen” y concluir que “cabe trazar un territorio diferenciado y que la cláusula de exclusión de la antijuricidad puede y debe actuar de forma autónoma, y a su tiempo, respecto a la tipicidad […] recorrerse primero, el escalón del injusto típico para después, en su caso, descender al de la antijuricidad” y “si no se identifica en el primero el elemento culpabilístico exigido no se hace necesario acudir al segundo”, lo que permite “excluir del espacio de la tipicidad conductas objetivamente incumplidoras del deber de asistencia pero en las que no se identifica culpa alguna o a lo sumo mínimos incumplimientos o desviaciones de deberes de cuidado genéricos o simples errores de tipo”[5].

Interesante observar de qué modo se utilizan los términos de la imputación objetiva (normalmente de resultados), el versare in re illícita (donde no se niega la causa ilícita pero se asume el resultado fortuito), la teoría de los elementos negativo del tipo en nuestro Derecho, o errores de tipo (que por definición debe alegar y probar el que se afirma equivocado). Por razón de espacio es inviable abordar todos estos conceptos y encuadrarlos correctamente. Baste ahora reseñar que, en primer lugar, parece admitir la SGTSJC la infracción de una norma de cuidado y no necesariamente el dolo para ser acreedor de una multa procesal por inasistencia. Se está de acuerdo, mas debiera ser inopinable que el nivel de exigencia de la legalidad penal para castigar delitos no es asumible para una infracción procesal, menos que bagatela penal, salvo que se invierta la lógica argumentativa nacida de la última ratio criminal para motivar multas procesales. En segundo lugar, y aquí reside el debate que interesa, se concluye que la “tipicidad” disciplinaria procesal es ajena a un elemento descriptivo (a contrario) de la conducta correcta.

La consecuencia práctica del art. 661 II LECr no es tan complicada, sin olvidar que in claris non fit interpretatio: no merece sanción quien citado correctamente no asiste al juicio por causa legítima impeditiva, siendo sancionable quien en iguales circunstancias carece de excusa. La exégesis ofrecida por la SGTSJC es otra a la postre muy distinta aunque parezca similar: el sancionable es quien citado correctamente no acude al juicio y además es “culpable”. Dicho de otro modo, ese “tipo” implica, tanto haber sido citado correctamente –y con las advertencias legales–, como omitir la conducta debida, esto es, en vez de acudir al juicio no hacerlo. Porque es infracción procesal, no penal. Claro que en toda conducta omisiva la ausencia de la obligada implica otra, en cuanto tal irrelevante salvo que precisamente sea la “causa legítima” que propicie la omisión. Ocurre que esto último, apreciado en sentido negativo, es excluido según la interpretación expuesta por la SGTSJC: no formaría parte de la tipicidad sino de la antijuricidad (entiéndase ésta como posible causa de justificación). La cuestión es qué se ha de probar, quién ha de probarlo y cómo se prueba esa parte subjetiva del “tipo” procesal.

2. El procedimiento sin partes

Cuestión preliminar que el contexto de análisis deviene forzado por la equiparación del proceder sancionador procesal contra testigos y peritos al disciplinario o gubernativo para abogados y procuradores[6]. Es este último un itinerario especialmente privilegiado donde sólo existe una parte, la sancionable. El abogado o el procurador que, a juicio del personal jurisdiccional, comete una falta disciplinaria, puede ser sancionado tras audiencia (sin concreción temporal), pudiendo impugnar a quo (audiencia en justicia) y ante la SGTSJ de la Comunidad autónoma correspondiente (directamente o tras serle desestimado el primer recurso administrativo). Si el juez no valora la falta en una determinada actuación o inacción, a pesar de lo que puedan considerar el resto de partes o profesionales afectados por la misma, siquiera se abrirá procedimiento disciplinario alguno. Si el juez que impone una sanción la levanta tras el recurso de audiencia en justicia, tampoco permite impugnar “devolutivamente” la decisión. No hay más parte procesal que el propio sancionable, pero es posible que quien se entienda perjudicado, incluso el propio representado o defendido por el profesional, acuda al colegio profesional de este último y plantee una queja. Para los testigos no existe tal tipo de posibilidad, y acaba por ser de muy difícil encaje contra los peritos a través de su no siempre necesaria colegiación –cuando la haya, en tanto que asistir o no a un juicio no forma parte de su tarea profesional en sentido propio–. Es obvio que la ausencia de testigos o peritos pueden perjudicar seriamente los intereses de la parte procesal, y que no siempre admite el juez la petición de suspensión que pudiera plantearse, mientras que si se produjera todos los testigos y peritos sí comparecidos generarán gastos que podrían reclamar al proponente. Concluido en firme el trámite principal, se trasladarían como costas procesales para un condenado que debería asumirlas con ese incremento causado por el ausente, o bien dividirse entre quienes fueron proponentes del testigo o del perito en supuestos de absolución, dejando a un lado los supuestos excepcionales de la temeridad o la mala fe y lo que corresponde al Ministerio fiscal. Sea como fuere, cualquiera de los perjudicados en el terreno económico, no sólo el del tiempo procesal, carece de legitimación para participar en el procedimiento privilegiado pensado para abogados y procuradores. En fin, aun sin poder negar la posible invocación del art. 661 II LECr en el acto de la vista oral, la misma no podría defenderse en sentido alguno frente al rechazo judicial de su aplicación. Menos aún intervenir en la tramitación si se asumiera por aquél la infraccion, ni recurrir decisiones de ésta o de la respectiva SGTSJ.

De este modo el proceder preordena el contenido. El juez que sanciona procesalmente a un testigo o a un perito, por consiguiente, no actúa su potestad jurisdiccional sino la disciplinaria o gubernativa que impondría a un abogado o a un procurador. Con mucho podría tratarse de una naturaleza sancionadora distinta pero sujeta a un trámite administrativo en vez de procesal que suprime la contradicción natural de la teoría de partes. Una administrativización de la función jurisdiccional por la que se hace legítimo ad quem un órgano no jurisdiccional, lo que por cierto permite acudir ante el Pleno del CGPJ y, por vez primera en vía jurisdiccional, ante la Sala III del Tribunal Supremo. Éste el único modo de impedir que todas las decisiones sancionadoras controladas en vía administrativa se desvinculen del control judicial que por definición impone la Ley Orgánica del Poder Judicial y la propia la Constitución. De hecho, la muy leve entidad objetiva de la multa procesal, sólo es judicialmente controlable por el más alto tribunal jurisdiccional existente, lo que ya resulta de todo punto desorbitado. De cualquier modo, es irremediable puntualizar que el juez sancionador en el primer grado no es parte del procedimiento administrativizado de ese modo ni podrá serlo del ulterior procesal, por mucho que incluso se haya ordenado “notificar” al juez la resolución estimatoria de la alzada[7]. El único sujeto con gravamen para recurrir es el sancionado. En tal sentido, la estimación de un recurso de alzada por la SGTSJ actuante deviene irrecurrible de facto.

A pesar de lo expuesto, el trámite precisa un informe del juez que impone la sanción procesal, como si éste tuviera que defender su resolución a vista del recurso de alzada interpuesto. No parece necesaria tal intervención en un recurso jurisdiccional devolutivo como la apelación, o la casación, acaso por considerar que el resto de partes procesales no recurrentes podrán participar defendiendo la resolución recurrida. Parece identificarse el juez, actuante como Administración, defensor de su propia decisión impugnada. Será con el trámite judicial (ante el Tribunal Supremo) cuando se plantee mantener el proceder sin partes o la que ocuparía la posición de la Administración (de justicia), que entonces sería la posición acumulada de un primer juez (que sanciona), una Sala de Gobierno y el Pleno del CGPJ (que confirman en todo o en parte la sanción), sí merece la asistencia del Abogado del Estado como parte pasiva frente al sancionado como parte activa que interpone recurso contencioso-administrativo en ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, si el testigo o perito discute la multa, impugnando la decisión sancionadora por falta de prueba de su dolo o de su culpa, sin necesidad de ofrecer una razón de su ausencia, nunca podrá ser sancionado a menos que explicitamente afirmase en algún momento su intención de no querer acudir al juicio oral, porque sí. El obstáculo puede anticiparse por mero silencio, si omitió cualquier contestación en el trámite de audiencia. Siquiera se trata de que el juez nunca podrá probar un hecho negativo, característica prueba diabólica. Si el ausente nunca explica por qué se ausentó estando correctamente citado, asegura su impunidad. De lo que se trata es de que sin ningún dato, sin por demás ninguna iniciativa probatoria judicial, la mera inasistencia del citado no permitiría sancionarlo procesalmente porque sería imposible la motivación sobre su intención o fruto de la falta del deber de cuidado. Esto no tiene ningún sentido y acaso sólo sería posible si en el curso del juicio oral, las partes, los letrados, el resto de testigos o peritos, manifestaran que puestos en contacto con el ausente les manifestó su intención de no acudir al llamamiento, lo que seguro cabría también discutir si medió suficiente tiempo entre esas manifestaciones (por ejemplo en un señalamiento previo suspendido al que acudió) y el día en que no comparezca nuevamente llamado.

3. La prueba que no existe

Es claro que la citación puede acreditarse documentalmente, mientras que la ausencia es igualmente constatable en el acta de juicio, por la mera inasistencia. Cierto es decir que tanto en uno como en otro caso el sancionado ha llegado a discutir lo evidente, lo cual escapa al control del fedatario público cuando se cita a través del organismo al que se pertenece. Por ejemplo, verificada la citación positiva de un perito por su superior, se alega falta de citación y se aporta certificación sobre ese error en aquella verificación (sin explicar por qué) de que la verificación aludida fue un error. La Sala de Gobierno concluye que el día del juicio el perito estaba en otro señalamiento (con preso), y que no pudo comunicar la duplicidad porque esa otra citación fue anterior y, además, la segunda, no se recibió “personalmente”[8]. Recomendable suprimir entonces las comunicaciones no personales para obtener fehaciente notificación del llamado. Por su parte, el testigo que afirma estar pero irse al ser renunciado por una de las partes proponentes que se lo comunicó directamente, no habiéndolo hecho otra u otras partes, que acabó renunciándolo para proseguir, al menos tendría que acreditar su presencia. Pero lo más llamativo es que mientras que en un juicio penal la presunción de la intencionalidad suele resultar de la parte objetiva del tipo, en el terreno de la multa procesal no vaya a ser así y que el juez deba, partiendo de citación y ausencia, motivar un dolo o una imprudencia en vez de presumirla incluso ignorante de eventual excusa. Ello es, sin embargo, prácticamente imposible y, además, olvida por completo el modo de proceder al sancionar, donde si no existiera audiencia (expresamente prevista en el enjuiciamiento civil e implícita en las “alegaciones” del art. 555.2 LOPJ) ni tan siquiera existiría una posible excusa.

Si nos encontrásemos ante un delito de resultado, por ejemplo un robo con fuerza, la sustracción y el desperfecto que la permitió serían elementos del tipo objetivo del injusto suficientes para presumir el ánimo de lucro. Se habrá presumido igualmente el comportamiento humano voluntario. Y sin perjuicio que el acusado probase la inexistencia de acción humana para desvirtuar esto último, avanzando en la teoría del delito, quizá pudiera justificarse a través de un estado de necesidad, que también tendría la carga de acreditar.

No pocas veces se ha vinculado la sanción procesal a la suspensión de la vista. Respecto de abogados, cuya exigencia de asistencia es sin duda mayor que la de un testigo o perito, la suspensión es presupuesto del castigo. Aun descartando que otro juicio previamente señalado imponga la espera porque para eso se encuentran los arts. 183.2 y 188.1.6ª LEC, y que no puede tenerse en cuenta la eventual demora habitual de los juzgados para justificar la del profesional, se concluye que la suspensión debida a la ausencia de acusado se habría producido con o sin letrado, por lo que el retraso de éste es irrelevante[9]. De otro lado, cuando una letrada, avisada no sin dificultad, desde el juzgado que así evita la suspensión, aun tardando aquélla una hora en llegar se considera que esquiva la infracción porque no hubo suspensión. La abogada adujo que la procuradora no le recordó el señalamiento (personalmente recibido al tratarse de un juicio rápido), y había ocupado la mañana en otra actuación procesal. La SGTSJC utilizó esto como explicación suficiente, aun derivada de su propio olvido, y pese a reconocer que en el juicio rápido no hace falta notificar al causídico señaló que “la causa del indicado retraso, no devino de una conducta negligente o poco atenta a los deberes profesionales del Letrado, sino del hecho de que, la Procuradora personada en el proceso, no recibió la notificación del acto del juicio oral”[10]. Dicho en otros términos, la letrada recibe oral y personalmente el señalamiento (cuando siquiera existe procurador en el trámite), se olvida del juicio, ocupa el tiempo que piensa tiene libre en otra causa, y sólo tras ser avisada desde el Juzgado, acude una hora tarde, alega que es costumbre el recordatorio del procurador, que no tuvo lugar, y que estaba en una actuación de oficio. Según la SG ese tipo de actuar es “justa causa”. Tampoco es infrecuente que, aun a sabiendas de llamamientos a juicio, el letrado acepte guardias que luego se oponen como prioritarias al juicio previamente señalado si el pretendido equilibrismo de agendas fracasa. Pero el art. 661 II LECr en absoluto exige la suspensión de la vista. Por mucho que provocarla pueda incrementar la cuantía de sanción, no es ese un resultado preceptivo para la conducta omisiva. No cabe, pues, efectuar asimilaciones absurdas a la comisión por omisión u omisión impropia (como si el testigo o el perito fuesen garantes de que el juicio se celebre), y solo con ésta procedería una imputación apoyada en la razón normativa, por la que se equipara, al margen del dolo, principalmente por el dominio sobre la producción del resultado[11].

Y a pesar que deba mantenerse la crítica a que la multa procesal sea antesala del delito de omisión propia, de nuevo es inviable exigir más facilidad de condena en éste que no en el ámbito de una sanción procesal. La presunción de intencionalidad en la omisión se apoya en el no actuar de quien conoce la situación de hecho (en nuestro caso el señalamiento) y tiene capacidad para hacerlo (asistir a la vista). El “elemento subjetivo” de la omisión en el art. 661 II LECr no puede deparar mayores exigencias y, además, tampoco cabe descartarlo por mera imprudencia, siendo inaplicable el artículo 12 CP como fuente de Derecho procesal en este caso.

No es posible exigir más actividad probatoria de cargo en un trámite no penal. Mucho menos imponerla al juez (con base en la iniciativa de oficio), como si fuera también una parte en el trámite sancionador. Por tanto, si no puede presumirse el dolo o la culpa en función de la citación positiva y la efectiva incomparecencia, sólo excepcionalísimamente se podría acreditar directamente (y sancionar): en supuestos de autoreconocimiento de culpabilidad del interesado. El art. 661 II LECr pasaría a ser un precepto solo aplicable para abrir un trámite por regla absurdo al no poder sino generar siempre el mismo resultado, salvo por la idiocia de un testigo o un perito que alegue su propia culpa. Un precepto que anula su operatividad natural si sólo genera vacía actividad procedimental, ineficaz para una de sus alternativas (la multa). Podría preguntarse, al fin y al cabo, si realmente  no es un precepto sancionador para idiotas.

Pese a las consideraciones dogmáticas expuestas, en la práctica es más preocupante la absoluta relajación probatoria, porque normalmente se alega una excusa o causa que se considera legítima, a modo de pretendida explicación de la ausencia del dolo o incluso de la falta de imprudencia. En ocasiones se alude incluso al olvido, y pese a que una explicación tan inadmisible no supondría admisión del dolo, se razona que la fecha y hora de la vista debe registrarse de alguna forma bajo la responsabilidad del testigo[12]. Con todo, ha bastado con alegar el olvido para eludir la sanción, por mucho que la desmemoria se envuelva en un cúmulo de afirmaciones que ni la justifican ni tan solo acreditan en modo alguno[13]. Incluso se ha llegado a aceptar que una supuesta copia de fax que no constaba recibida en el Juzgado y que contenía la petición de dispensa de un testigo policial –habiéndose cursado la de su compañero, en sentido negativo– conjure una especie de silencio judicial positivo, según el cual basta no responder para entender concedida la dispensa de quien, citado con la advertencia expresa de que las vacaciones o permisos no evitan el cumplimiento de la citación, instó precisamente por tal motivo y sin ningún razonamiento adicional su dispensa, nunca concedida[14]. Claro está que de habérsele podido contestar ya no se le habría encontrado porque sin esperar respuesta marchó de vacaciones. Luego presentó prueba de asistencia a la boda de una prima días antes del juicio. Se revocó la sanción por considerar que el Juzgado de lo Penal debía responder aun en el mes de agosto por entenderlo hábil y que al no hacerlo suprimió el valor de la citación, todo ello partiendo de una copia de resguardo de fax que el fedatario público rechazó haber recibido.

El extremo fáctico negativo ínsito en la misma tipicidad es genérico, por lo que en cada caso concreto debe ser la parte interesada quien destruya la presunción de “culpabilidad” procesal, alegando la justificación. Piénsese que el sancionable es el único que, en cada caso concreto, puede conocer el motivo por el cual no acudió al juicio, jamás el propio juez. No es posible que simplemente alegue, por mucho que parece no importar el más mínimo soporte probatorio de las afirmaciones de hecho. Hay que acreditar. Sino bastaría afirmar cualquier cosa, dando igual la que sea mientras no resulte irrelevante. No es viable que sea el juez quien deba contraprobar su realidad para desmerecer la excusa, lo que de todos modos, en la tesis que aquí se discute, nos colocaría de nuevo en el punto de partida, donde no habría prueba de la voluntad o la imprudencia de quien se ignora por qué no acudió al acto de juicio (una vez rechazada su alegación). En puridad, acabaría por ser suficiente que el sancionable no dijera nada.

Es posible que, con el único objetivo de suplir las dificultades de acreditación –pero obviamente una vez la alegación se ha producido–, el juez fuerce su intervención en aras a la verificación de lo dicho, dado que la alternativa es la falta de prueba y así la sanción. Imagínese que se aduce un problema grave de tráfico, pero no ha sido constatada ninguna notoriedad en ese sentido. Cabría solicitar de las autoridades de tráfico la certificación de algún incidente relevante que provocase el colapso circulatorio en un lugar y en una franja horaria. Si luego esto no fuera así, resultaría palmaria la mentira. Si se aporta un informe médico con una modificación manuscrita, instando justificación de la misma sin respuesta, cabe acudir a la fuente de prueba documental y así confirmar el apunte o, acaso, incluso advertir un presunto delito de falsedad documental del art. 392.1 CP. Si se alega que un tercero tenía que llamar en el propio nombre y se omite cualquier identificación, puede ofrecerse un segundo trámite alegatorio para cubrir la omisión, pero mantenida supone la mera alegación.

Pero es que, además, se efectúan con habitualidad manifestaciones imposibles de probar. No ya como el olvido, que al menos tiene directa relación con la ausencia, sino absolutamente irrelevantes pero que edifican sobre sí, incluso, máximas de experiencia favorables a la ausencia absoluta de culpa. Por ejemplo los años de servicios en el cuerpo funcionarial, se trate de testigos policiales o de peritos públicos, aunque también ocurre con profesionales liberales. Evidentemente no se dispone de ningún registro sancionatorio procesal sobre el que articular una especie de reincidencia disciplinaria o administrativa[15]. Pero aun cuando existiera, la alegación de una causa legítima justificativa de la ausencia ha de examinarse bajo la verosimilitud y la crediblidad orientadas a la noción de impedimento objetivo. No dejaría de existir éste porque el testigo o el perito hubieran sido sancionados procesalmente de antemano en otro momento, en ese juicio o en otro, ante ese juzgado o en otro. Del mismo modo, que se pudiera probar que un determinado profesional nunca ha sido multado por faltar a un juicio, no impide la legítima sanción de su primera vez, dejando a un lado la desigualdad que de lo contrario supondría respecto de quien fuera llamado a juicio por vez primera, y quizá única, huérfano de antecedentes positivos. Es frecuente, en cambio, que el perito o el testigo (normalmente policial) aduzca su larga e intachable trayectoria profesional, que acaso podría acreditarse con su expediente administrativo personal, que no se aportó. Pero es que siquiera se prueba el tiempo trabajado (facilidad probatoria donde las haya y que no corresponde al juez). En algunos casos basta tal alegación para obtener el crédito en la alzada –sin que conste, por ejemplo, conocimiento privado de quien resuelve, que en su caso debiera incluirse en la motivación[16]–, propiciando la siguiente conclusión: “treinta años de servicio a la Administración de Justicia sin tacha alguna sirven de evidente máxima de experiencia interpretativa para no decantar, sin más, de la incomparecencia puntual del forense sancionado en la instancia una voluntad final de hacerlo”[17]. Dejando a un lado que vuelve a optarse por el dolo habiéndose admitido la imprudencia, en el caso analizado no se aprecia prueba ninguna, siquiera, del tiempo de ocupación laboral del dicho forense, dando por buena, por razones desconocidas, la afirmación no sólo de ese tiempo sino la de imposible prueba (la falta de sanción procesal precedente).

Cuando se trata de profesionales habituados a los llamamientos, no es extraño que se permita lo que en realidad debiera admitirse para cualquiera por obvias razones de igualdad. La pérdida de tiempo de quien espera a las puertas de la Sala de vistas, ante la demora de un juicio, permite incrementar la labor del órgano judicial instando el aviso por parte de éste cuando llegue el momento de entrar. El testigo o el perito (y lo mismo cabe decir del abogado o del procurador), tienen la obligación de acudir a la hora señalada. Precisamente, su asistencia o no puede influir en las cuestiones previas o en la petición de suspensión de la vista por la parte proponente. No puede dar por hecho el retraso porque sea acostumbrado, razonamiento que convertido en norma de costumbre puede precisamente generar la demora. Ahora bien, cumpliendo con la exigencia de asistir cuando se es llamado, no es de recibo deber ninguno de mantenerse en modo indefinido si el juicio no ha dado comienzo, también, puntualmente. Es posible aceptar una breve espera, como de hecho ocurre desde el punto de vista del propio juzgado. Pero si el retraso se prolonga es razonable que el interesado, si no desea esperar sin hacer nada, comunique el modo de contactarle y ocupe su tiempo de un modo más provechoso, manteniendo la disponibilidad, sabida por las partes procesales. Ello es especialmente lógico para quienes trabajan en la misma sede judicial o en la que actuarán a través de videoconferencia, particularmente los peritos, optimizando su tiempo laboral. Pero eso no puede invertir la lógica y pretender que en cada juicio, y desde el propio juzgado, se vaya peregrinando a la búsqueda de testigos y peritos que no han asistido a su hora. Se duplicaría por definición, en todos los casos, que tras una correcta citación deba operar una segunda comunicación judicial, lo que de hecho se ha llegado a refrendar en trámite de alzada. Efectivamente, parece que si un perito público no acude al llamamiento, estando correctamente citado, para su posible sanción debe el juzgado buscarlo porque tal cosa son “sencillas cargas proactivas del propio órgano –como, por ejemplo, llamar a las dependencias del IML informando del momento efectivo de comparecencia del perito citado– para asegurarse entre otros fines relevantes no solo la adecuada y regular celebración del acto procesal sino, también, en caso de no comparecer si concurren razones de merecimiento para que le sea impuesta una sanción”[18].

Quepa señalar que en el ejemplo expuesto el perito no compareció a la vista, ni llamó previamente, ni antes de la vista llamó nadie en su nombre desde su puesto de trabajo ni consta que lo encomendase a ningún subordinado –como luego alegó pero no probó–. Después de celebrarse el juicio sin él, renunciado por todos para permitirlo, y habiendo acudido otro perito a la vista, presentes en el juicio todos los profesionales, partes, testigos y resto de público, cuando el juzgador ordenó abrir audiencia de cinco días al ausente por posible multa, curiosamente al poco se recibió llamada del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Cataluña interesándose por el juicio, para más tarde acudir el propio citado, participante en un congreso de su especialidad en la misma sede judicial.

CONCLUSIONES

El juez sólo dispone de tres posibles elementos de convicción para valorar la sanción procesal por incomparecencia, preceptiva, no potestativa, si se cumplen. Dos de ellos resultan de la prueba documental: la citación positiva y la ausencia plasmada en el acta audiovisual del juicio. El tercero es negativo, y refiere a la ausencia de una causa legítima que, por definición, debe afirmar, y probar, el interesado. A vista de determinados estados de cuestión, especialmente según el último de los acuerdos citados, basta que el sujeto sancionable no diga nada para que el juez no pueda imponerle ninguna multa, dado que la causa legítima que justificaría la ausencia se ubica a modo de causa de justificación pero es innecesaria si no se acredita la intencionalidad (o con mucho la imprudencia) del ausente, que no puede presumirse. Y si fuera así sancionado, es obvio que el recurso de alzada subrayaría la imposibilidad de que el silencio fuese utilizado para considerar que no existió causa legítima de inasistencia. Por su parte, si el testigo o perito sancionable opta por ofrecer una razón de su ausencia, no parece necesaria la acreditación de su afirmación fáctica, siendo recomendable aludir a su trayectoria profesional, cuyo tiempo y expediente sin mácula tampoco debe probar en modo alguno para convertirlo en máxima de experiencia interpretativa. La única advertencia es que la excusa no resulte, al cabo, un autorreconocimiento de culpa, pues aún siendo inconsistente o inverosimil no podría traducirse más que en la falta de prueba de lo alegado, pero no en la prueba de la culpabilidad. Mas parece una acreditación diabólica del sujeto que no es parte del trámite, el juez, quien deberá probar una causa intencional o de relevante imprudencia para poder motivar una multa procesal.

Lo anterior sólo puede resultar criticable por forzar una motivación imposible y convertir el art. 661 II LECr en Derecho cogente prácticamente inaplicable. Por el contrario, se considera que la prescripción legal vigente impone de necesidad el traslado a la parte interesada de la alegación del motivo de su incomparecencia, única razón lógica de la audiencia previa a la eventual sanción pecuniaria, punto en el cual coincide la regulación procesal civil con el trámite de responsabilidad gubernativa de la LOPJ al que se anuda cualquier multa de testigos y peritos inasistentes al señalamiento para el que fueron llamados. Y sólo si la excusa es valorada como causa legítima de la ausencia, podrá evitarse la multa procesal de otro modo preceptiva, subrayando que por supuesto quien alega la causa legítima de inasistencia tiene la carga procesal de acreditarla.