Desconexión digital: ¿Qué tenemos y qué se prevé en el “paquete” de la jornada de 37,5 horas?

Dentro del anteproyecto de ley de jornada de 37,5 horas, hay medidas relativas al derecho a la desconexión digital. Ahora bien, si el punto de partida que tenemos es un elevado incumplimiento del art. 88 de la LOPDGDD, ¿tiene sentido una mayor regulación? Por otro lado, ¿se está regulando realmente lo más importante en torno al ejercicio del derecho a la desconexión digital?

El art. 88 de la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD) es ese “gran desconocido” e incumplido masivamente por las empresas. La obligación de elaborar e implantar un protocolo (política interna) de desconexión digital brilla por su ausencia a nivel general a pesar de que la LOPDGDD entró en vigor hace ya más de seis años (el 7 de diciembre de 2018).

Ahora, dentro del anteproyecto de ley de jornada de 37,5 horas se introducen también cuestiones sobre el derecho a la desconexión digital. Al margen de cómo quede esta cuestión, sería importante plantearnos dos cuestiones críticas:

1. La falta de medios para asegurar la vigilancia y cumplimiento por parte de las empresas de la obligación de elaborar el protocolo de desconexión digital.
2. La falta de clarificación y desarrollo en torno a las acciones de formación y sensibilización, ya que este punto es clave para asegurar que realmente el protocolo de desconexión tenga realmente efectos prácticos y no se quede en un mero documento.

Lo primero: qué dispone el art. 88 de la LOPDGDD

Todas las empresas, sea cual sea su número de empleados y/o sector de actividad, tienen obligación de elaborar e implantar su plan de desconexión digital. En este sentido, el art. 88.3 de la LOPDGDD establece expresamente lo siguiente:

“El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática.

En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas”.

Protocolo haya o no teletrabajo

Haya o no supuestos de teletrabajo, la empresa tiene que elaborar su plan de desconexión digital.

(Imagen: E&J)

Eso sí, en la empresa hay empleados que teletrabajan, deberá tenerse adicionalmente en cuenta lo dispuesto en el art. 18 de la Ley de Trabajo a Distancia (Ley 10/2021, de 9 de julio):

“Las personas que trabajan a distancia, particularmente en teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo en los términos establecidos en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.

El deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables”.

En todo caso, el hecho de que el convenio colectivo no regule nada expreso respecto al derecho a la desconexión digital no exime a la empresa de cumplir su obligación de elaborar el protocolo de desconexión.

¿Regular más cuando partimos de un elevado grado de incumplimiento?

El punto de partida que tenemos ahora mismo en desconexión digital no es precisamente positivo. Existe un elevado desconocimiento y un elevado grado de incumplimiento.

Los factores son muchos, pero entre los más relevantes apuntaría los siguientes:

• Falta de cultura de compliance laboral en muchas empresas españolas. El incumplimiento del protocolo de desconexión es un ejemplo de que en materia de compliance laboral el margen de mejora de las compañías en España es enorme. Hay otros muchos ejemplos: el plan de igualdad (las empresas a partir de 50 personas trabajadoras ya tendrían que tenerlo registrado en el REGCON), el plan de acoso, el registro retributivo, el registro de jornada…
• Falta de cultura de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en muchas empresas. En este sentido, en las empresas donde existe un plan de medidas de conciliación bien articulado y asentado, elaborar el protocolo es mucho más sencillo porque la empresa ya parte de una base previa sobre la que desplegar el protocolo que además no deja de ser avanzar en la senda y la cultura de la conciliación. Hay compañías que ya cuentan con ejemplo con medidas como el “out of the office”, política de luces apagadas o similar que aunque se pensasen inicialmente para conciliar, también favorecen y facilitan el ejercicio del derecho a la desconexión digital.
• Falta de cumplimiento de la base previa. Si por ejemplo una empresa incumple su obligación de realizar el registro diario de la jornada, difícilmente puede implantar el protocolo de desconexión digital. Si no se registra la jornada, no se puede acreditar que se respeta el derecho a la desconexión digital. En este sentido, la inexistencia de registro diario de jornada puede llevar a presumir que existe además vulneración del derecho a la desconexión digital.
• Hay pocas denuncias ante la Inspección de Trabajo ni tampoco es un tema que parezca despertar una preocupación excesiva en los sindicatos (al menor a la hora de denunciar incumplimientos) y aunque vamos teniendo cada vez más sentencias en los tribunales, aún falta un recorrido jurisprudencial más sólido en este sentido.

En todo caso, más que un tema de regulación, estamos ante un tema de falta de cumplimiento y uno de los focos debería ponerse en medios y recursos para tratar de vigilar y garantizar el cumplimiento efectivo.

Qué plantea el anteproyecto de ley de la jornada de 37,5 horas sobre la desconexión

Se establece expresamente que se trata de un derecho irrenunciable con el objetivo, según han incidido desde el Gobierno de “evitar que pueda exigirse el desarrollo de la prestación fuera de los horarios pactados, respetando el derecho al descanso y a la propia intimidad de las personas trabajadoras frente al uso de los dispositivos de videovigilancia y geolocalización”.

(Imagen: E&J)

También se establece expresamente que “el rechazo o la no atención de la comunicación o de la petición de prestación laboral por medios digitales fuera de la jornada laboral, no podrán generar consecuencias negativas, represalias o trato menos favorable para la persona trabajadora”.

Tal y como está configurada la redacción (y aunque por supuesto podría haber cambios en la tramitación parlamentaria), realmente no se producen grandes novedades respecto a lo que ya tenemos en torno al derecho a la desconexión digital.

La novedad radica en determinar expresamente que el derecho es irrenunciable (aunque luego habrá que ver cómo opera en la práctica esta cuestión vinculada con las circunstancias excepcionales donde no opera el derecho a la desconexión o con situaciones de percepción de plus de guardia, plus de disponibilidad o similar.

Porque la otra cuestión que se plantea como «novedad» (no atender comunicaciones no puede implicar consecuencias negativas para el trabajador), es que en realidad esto ya es así aunque no se configure expresamente como tal en la normativa actual, puesto que al configurarse la desconexión digital como un derecho para la persona trabajadora dentro del art. 88 de la LOPDGDD, el ejercicio de un derecho no puede suponer ningún tipo de perjuicio ni menoscabo para las personas trabajadoras.

En concreto, el art. 88.1 de la LOPDGDD establece expresamente que “los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar”.

Ejemplos de medidas concretas sobre desconexión reguladas en diversos convenios colectivos

Tenemos ya muchos convenios regulando el derecho a la desconexión (algunos de manera muy somera o que se limitan a una mera remisión al art. 88 de la LOPDGDD, pero otros van a ella, fijando medidas concretas (ya sea imperativas o bien como buenas prácticas).

Entre estas medidas:

• Medidas en torno a la gestión del tiempo y la eficiencia. Por ejemplo, procurar que las comunicaciones se envíen exclusivamente a las personas implicadas y con el contenido imprescindible, simplificando la información.
• Las reuniones incluirán en sus convocatorias la hora de inicio y finalización, así como la documentación relevante que vaya a ser tratada con el fin de que se puedan visualizar y analizar previamente los temas a tratar y las reuniones no se dilaten más de lo establecido.
• Promover la utilización de la configuración de la opción de envío retardado en los correos electrónicos que se remitan a las personas trabajadoras fuera de su jornada laboral.
• Política “out of the office”. Programar respuestas automáticas, durante los periodos de ausencia, indicando las fechas en las que no se estará disponible, y designando el correo o los datos de contacto de la persona a quien se hayan asignado las tareas durante tal ausencia.

Hay convenios que incluyen medidas haciendo referencia al liderazgo estableciendo cláusulas del tipo: “corresponde a quienes tengan la responsabilidad sobre un equipo de trabajo, fomentar y educar mediante la práctica responsable de las tecnologías, con el propósito de dar cumplimiento al derecho a la desconexión digital”.

• Limitar las convocatorias de formación, reuniones, videoconferencias, presentaciones, información, etc., fuera de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora.
• Utilización de videoconferencias y audioconferencias que permitan la realización de tales reuniones dentro de la jornada laboral y eliminen los desplazamientos innecesarios, siempre que esto sea posible.
• Cuando las reuniones se han de llevar a cabo fuera de la jornada de la persona trabajadora, la asistencia será voluntaria y será considerada tiempo efectivo de trabajo. Esta medida será de especial cumplimiento para todas las personas con reducción de jornada por cuidado de familiares.

El “agujero negro” de las acciones de formación y sensibilización

A pesar de que ha llovido mucho desde que entró en vigor la LOPDGDD y a que tenemos ya muchos convenios colectivos regulando expresamente el derecho a la desconexión, hay un silencio inexplicable en cuanto al el tema de las acciones de formación y sensibilización a que obliga expresamente el art. 88 de la LOPDGDD.

(Imagen: E&J)

Se trata de una cuestión que no se está contemplando en los convenios colectivos (salvo raras excepciones), que tampoco se está llevando a los tribunales y sigue siendo una «incógnita por resolver» y una especie de “agujero negro”.

No hay ninguna orientación sobre cuántas acciones formativas deben realizarse ni de qué tipo ni periodicidad de esas medidas y tampoco se está regulando esto bien en la negociación colectiva (los convenios colectivos no están entrando, salvo excepciones, en regular esta cuestión).

En este punto, es una oportunidad perdida no haber regulado esta cuestión dentro del anteproyecto de ley de jornada de 37,5 horas porque es más que deseable un desarrollo reglamentario, puesto que la formación es un aspecto crucial y realmente sin esa formación y sensibilización, el protocolo de desconexión digital (más allá del cumplimiento formal y del clausulado) puede quedarse en un mero «papel mojado».

En todo caso, más allá de la parte de compliance laboral en torno a la desconexión digital, es fundamental que las empresas y, en particular, los responsables de personas tomen conciencia de la importancia de cumplir con la normativa y que apuesten por ir más allá y aprovechar la obligación del protocolo para instaurar una cultura de uso saludable de las TIC en las organizaciones.

En definitiva, mucho camino por recorrer y muchos deberes pendientes en materia del ejercicio del derecho a la desconexión digital en las empresas españolas y el texto del anteproyecto de ley de reducción de la jornada laboral.