Directivos, ¿relación laboral o mercantil?

1. El personal de Alta Dirección

Con carácter previo a la determinación de tipo del vínculo contractual que une a las partes en estos contratos, no está de más recordar que el Estatuto de los Trabajadores en su artículo primero recoge la definición de la relación laboral común y sus características fundamentales, a la vez que señala, en su apartado tercero, como queda excluida del ámbito laboral: «La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de Consejero o miembro de los Órganos de Administración en las empresas que revistan la forma jurídica de Sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo».

Por otro lado, el artículo dos del Estatuto considera relación laboral de carácter especial la del personal de alta dirección no incluido en el artículo previo.

De lo señalado se extrae la conclusión de que el legislador, a la vez que considera al alto directivo como un sujeto con una relación laboral de carácter especial, omite definir su concepto salvo a través de una delimitación genérica por encima del «mero consejero o administrador».

El desarrollo normativo del Estatuto efectuado para regular de forma detallada esta figura sí que ha recogido una definición legal de esta figura. Así, tienen la consideración de altos directivos los trabajadores que ejerciten poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

Se trata por tanto de trabajadores que desempeñan los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, relativos siempre a sus objetivos generales, efectuándolo con plena autonomía y responsabilidad, y dependiendo únicamente de los criterios o instrucciones directas de las personas u órganos de gobierno y administración de la entidad.

Por lo que se refiere al ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, la doctrina viene señalando que el concepto de Alto Directivo lo caracterizan poderes generales y efectivos, dado que las características que lo configuran, son el ejercicio de poderes propios del empresario, por tanto, se deduce que deben ser amplios o generales.

Estos «poderes» deben interpretarse, no en un sentido formal, sino como «potestad», ya que unas veces, las más, vendrán conferidos por su «apoderamiento» por parte del empresario individual o de los órganos de administración de la sociedad titular de la empresa, mientras que en otras ocasiones estos «poderes» pueden estar contemplados en los estatutos de la sociedad. En este sentido se pronuncian diferentes sentencias del Tribunal Supremo, como la de 11 de enero de 2001, en la que se señala que el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, se han de referir al conjunto de su actividad, doctrina seguida por los Tribunales Superiores de Justicia en sus pronunciamientos. La sentencia del TSJ de Valencia de 20 de enero de 2000, afirma que el personal laboral de alta dirección ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa. En el mismo sentido, la sentencia del TSJ de Cataluña de 14 de febrero de 2000, señala que han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas.

El personal de alta dirección ocupa un puesto de confianza que se deriva en una plena autonomía y responsabilidad, es decir, una dependencia realmente atenuada con respecto al empresario. La normativa reguladora de esta relación laboral de carácter especial, hace referencia a la especial relación de confianza que existe entre las partes. El directivo se convierte en el “alter ego” del propio empresario, característica que ha de tenerse muy presente a la hora de valorar la conducta de las partes y determinar sus consecuencias en la relación laboral, sobre todo en lo que se refiere al régimen disciplinario.

Sólo desde la perspectiva de que la relación jurídica que liga a una determinada persona con una empresa, está presidida y apoyada por un fundamento tan concreto como la confianza, es por lo que permite comprender que su disminución o pérdida conlleve la inmediata desnaturalización del contrato. De ahí también que en la mayoría de estos contratos existan cláusulas menos habituales en los contratos de carácter común, como el pacto de no competencia post-contractual o los pactos de permanencia y exclusividad.

La responsabilidad del alto directivo debe ser plena, de forma que no pueda imputarse a otra persona u órgano, sino a su persona, que responderá lógicamente ante el titular jurídico de la compañía.

Lo dicho hasta el momento, no obstante, no puede tomarse o interpretarse como una autonomía absoluta de funciones, ya que encuentra limitada por ciertos criterios e instrucciones del titular de la empresa, lo que no deja de ser lógico, ya que las orientaciones globales de la marcha de la empresa competen a éste.

En este sentido la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, al referirse a la autonomía del alto directivo, adopta como términos sinónimos la libertad, la independencia, etc. Así, la sentencia de 4 de junio de 1999 habla de inexistencia de subordinación en la prestación de servicios, la de 12 de marzo de 1993 hace mención a una relación fiduciaria, y la de 10 de octubre de 1985 se refiere a una responsabilidad total, lo que con toda evidencia no excluye la existencia de órdenes superiores nacidas de los órganos superiores de Gobierno, lo que en el mismo Real Decreto que regula esta figura contractual se menciona al indicarse que el personal de alta dirección se encuentra limitado por los  criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de Gobierno y Administración de la Entidad que respectivamente ocupen aquella titularidad.

Claro está que las instrucciones han de ser directas, bien del propietario, bien del órgano colegiado que corresponda, sin persona intermedia. No obstante, entendemos que no se pierde la condición de Alto Cargo, si las instrucciones son recibidas por medio del Consejero Delegado que carezca de funciones ejecutivas y no añada su propia orientación o sus propias instrucciones a las emanadas del Consejo en pleno.

Estos criterios e Instrucciones que como ya se ha dicho anteriormente son un límite lógico a la autonomía del alto cargo, deben entenderse desde una óptica restrictiva, y por consiguiente, considerar que la norma se refiere a instrucciones puntuales o para un caso específico y no pudiendo tratarse por tanto de instrucciones de carácter habitual, ya que si fueran frecuentes desaparecería la autonomía que es consustancial a este tipo de cargos, decayendo igualmente la plena responsabilidad.

A este respecto conviene hacer mención a las matizaciones que efectúa la doctrina. En efecto, se señala como el Alto Directivo sólo tiene como superior al órgano societario, o la persona, que ocupa el puesto de titular de la empresa -el empleador en su sentido funcional-. En muchos casos, este órgano estará integrado por los simples consejeros, totalmente excluidos del Derecho Laboral. Por otra parte también se indica que se trata de una delegación de primer grado, valga la expresión, con lo que se excluyen los puestos siguientes de la cadena de mando en los que aparecen “los delegados de los delegados”.

Por todo ello se debe concluir que la autonomía funcional del Alto Directivo sólo puede verse y se verá limitada por las instrucciones o criterios directos emanados de quien ostenta la titularidad de la empresa, por lo que no se admite la existencia por encima del Alto Directivo, de otro Director del que reciba instrucciones, salvo que se trate a su vez de una persona que integre los órganos sociales de la empresa, conforme a las disposiciones estatutarias de esa sociedad.

La doctrina encuentra su apoyo en múltiples sentencias del Tribunal Supremo, en las que se señala que la autonomía en el ejercicio de sus competencias sólo se haya subordinada al órgano rector de la sociedad, sentencia de 11 de enero de 2001.

Una vez reseñado todo lo anterior, conviene prestar atención al elemento formal del contrato, que si bien puede parecer un elemento menor, no por ello carece de importancia. La normativa reguladora de esta relación laboral especial gira en torno a la existencia de un contrato individual que se fundamenta en la recíproca confianza de las partes lo que conlleva que su regulación sea muy flexible. Así se señala que los derechos y obligaciones consecuentes a la relación laboral del personal de Alta Dirección se regularán por voluntad de las partes, voluntad que puede ponerse de manifiesto mediante forma escrita o verbal.

En este sentido, aunque la relación laboral especial de alta dirección se base en el contrato suscrito con el empresario, la ausencia de pacto escrito no desvirtúa su carácter por cuanto siempre se entenderá que el empleado es personal de alta dirección cuando presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro, y la prestación profesional se corresponda con la que define la normativa de desarrollo del Estatuto. Ello no obsta para que, sin desvirtuarse la relación, existan consecuencias distintas, tanto económicas como jurídicas.

Un ejemplo muy valioso de la trascendencia de la forma escrita de este contrato, es el de las consecuencias indemnizatorias derivadas de la extinción de la relación laboral. En los casos en los que no existe contrato escrito o, cunado existiendo, carece de pactos indemnizatorios expresos, la extinción del contrato da lugar a una indemnización que se encuentra muy por debajo de la que el Estatuto de los Trabajadores reconoce para los casos de despido improcedente en las relaciones laborales de carácter común –siete días en los casos de desistimiento por parte del empresario y veinte días en caso de despido declarado improcedente-. Esta situación deriva de la remisión que se hace a la voluntad de las partes. Se estima en efecto, que el alto directivo se encuentra en una posición profesional que le permite, tanto negociar con la empresa las condiciones de su contrato, como ser conocedor del alcance de las cláusulas contenidas en el contrato, con lo que se presume que no se encuentra en una posición de inferioridad respecto a la empresa. En este caso, la negociación contractual da lugar a lo que suele denominarse como un contrato blindado, negociándose cantidades más o menos importantes para los casos de despido o desistimiento.

A efectos prácticos, la relación de alta dirección se topa con muchos casos de difícil individualización, estando las relaciones en la frontera entre la relación común o de alta dirección o entre la alta dirección y la relación mercantil. Por ello, estamos en muchos casos ante una enorme casuística, lo que conlleva que el concepto de alta dirección deba interpretarse de forma restrictiva, en la medida en que supone la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores. Existe, pues, una presunción “iuris tantum” de que la relación laboral es de carácter común u ordinario, aunque se trate de un ejecutivo de carácter cualificado. En muchas ocasiones habrá que pasar sobre el nombre dado al cargo, dado que no pasará de ser un mero indicio, prevaleciendo la naturaleza de las funciones que realmente se presten de forma continuada, haciendo válido el aforismo según el cual las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son. No es compatible la relación de alta dirección con el cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad (art. 1.3 RD 1382/1985).

Es preciso tener en cuenta también que las condiciones de administrador ejecutivo y trabajador de alta dirección son incompatibles porque la coincidencia de las funciones desempeñadas por las personas que ocupan ambos tipos de cargos haría artificioso aceptar que, en ese caso, existiesen simultáneamente dos vínculos -el mercantil y el laboral- entre un mismo trabajador y la empresa. Del mismo modo, el trabajo de alta dirección no es compatible con una relación común u ordinaria de trabajo. A esta conclusión conduce el hecho de que esté previsto que, en su caso, la relación laboral de alta dirección extinga o, cuando menos, suspenda la relación laboral común previa.

En lo que a Seguridad Social se refiere, las personas que mantienen una relación laboral especial como personal de alta dirección mediante contrato de trabajo están plenamente incorporadas al Régimen General, siempre que no se dé ninguna otra característica en su situación, es decir, que, además, no sean administradores o consejeros de la sociedad y, por supuesto, que no posean el control del capital social, casos en los que, como veremos más adelante, se produce su exclusión del Régimen General.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la Sentencia de 4 de junio de 1996, diferenció entre dos situaciones. Por una parte aquella en la que se encuentra el personal de alta dirección y por otra aquella en que actúa un administrador de la sociedad. Así, esta Resolución Judicial señala que cuando el órgano de administración confiriera tales facultades representativas, mediante apoderamiento, a favor de persona ajena a aquél, la relación entre el designado para el correspondiente cargo y la sociedad, sería la especial de alta dirección, siempre naturalmente que se cumplieran los restantes requisitos exigidos para ello, mientras que si el citado órgano de administración atribuyera, mediante delegación, determinadas facultades a favor de persona integrada en aquél, la relación mantendría su carácter mercantil o societario, sin que este plus de actividad desvirtuara lo anterior, dado que el designado seguiría desarrollando las funciones correspondientes a su condición de administrador.

2. Los miembros del Consejo de Administración de Sociedades mercantiles capitalistas

Como quedó bosquejado al inicio de este artículo, el administrador social es la persona que se ocupa de la suprema dirección de la sociedad y, en su caso, de la empresa o actividad empresarial desarrollada por esa persona jurídica. Puede tratarse de administradores unipersonales -uno o varios para una misma sociedad- o bien de administradores que formen un consejo de administración, en cuyo caso serán por definición consejeros o miembros de dicho consejo -sin que ello sea óbice para que puedan formar parte de órganos más reducidos, como una comisión o un comité ejecutivo-. En función de sus tareas o cometidos concretos cabe distinguir entre administradores activos o ejecutivos y administradores pasivos, que no ejercen tareas de gestión propiamente dichas. También cabe diferenciar entre administradores externos al capital y administradores con participación en el capital social, y, dentro de éstos, entre los que poseen el control efectivo de la sociedad y los que no alcanzan ese nivel.

La vinculación del consejero o administrador con la sociedad hace frontera entre la naturaleza contractual -a partir de un contrato atípico o, simplemente, de un mandato o un arrendamiento de obras o servicios- y la naturaleza orgánica -como ingrediente o componente de la propia sociedad perteneciente a sus estructuras de gobierno-. Esta última posibilidad, la consideración de los administradores como órganos de la sociedad, es la postura por la que parece haberse decantado el ordenamiento español, si bien la doctrina mayoritaria aprecia esa doble vertiente. Contrato y designación, o designación y contrato, son probablemente dos notas inseparables en este contexto, máxime cuando se trata de administradores o consejeros que no participan en el capital social.

Tras lo mencionado resulta conveniente resaltar que la actividad de consejero o administrador se regula esencialmente en normas mercantiles y en concreto en las que regulan los diferentes tipos de sociedades.

Los administradores, en el ejercicio de sus funciones pueden actuar, bien como administrador único, bien como pluralidad de administradores en régimen de solidaridad o mancomunidad, o bien formando consejo de administración. El nombramiento se efectúa por la junta general, que, con sometimiento a los estatutos y dentro de los límites que éstos señalen, tiene competencia para determinar el tipo de administración, así como el número de administradores. La elección se efectúa por votación. Así se verifica que la voluntad de las partes no interviene en la designación de los administradores, al igual que sí ocurre con el personal de alta dirección.

El cargo de administrador se encuentra sujeto a limitaciones temporales en las sociedades anónimas, distinguiéndose en estos casos de la relación de alta dirección que, salvo pacto en contrario se entiende celebrada por tiempo indefinido. Por el contrario, en las sociedades limitadas, el mandato nace con una duración indefinida, salvo pacto en contrario.

Entre sus funciones, los consejeros tienen encomendada la representación de la sociedad, que debe realizar conforme a los deberes de diligencia, fidelidad, lealtad y secreto. El alcance de la representación se establece vía estatutos. Por el contrario, sus facultades como administrador o consejero dependerán en gran parte del tipo de representación elegida, ya que el administrador único tiene en su mano todos los poderes, de forma prácticamente análoga a los administradores solidarios, ya que cada administrador solidario tiene el poder de representación, sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la Junta sobre distribución de facultades, cuyo alcance queda restringido al ámbito meramente interno.
El cargo de administrador se presume gratuito, salvo que en los estatutos de la sociedad mercantil se establezca una retribución. Cuando ésta consista en una participación en las ganancias, en las sociedades anónimas únicamente podrá extraerse de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido, mientras que en las sociedades limitadas la participación no puede ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios.
La separación de los administradores y consejeros, corresponde a la junta general. Su responsabilidad es mucho más amplia que la del personal de alta dirección, debiendo responder de su gestión frente a la sociedad, los accionistas y los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo. La responsabilidad se extiende, dado que es solidaria para todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos para aquellos que prueben que, al no haber intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieren expresamente. El hecho de que el acto o el acuerdo haya sido ratificado por la junta general, no exonera de responsabilidad a los administradores.

En materia de Seguridad Social, las personas que se dedican únicamente al ejercicio de funciones consultivas o de asesoramiento o de mera asistencia a las Juntas de la Sociedad quedan fuera del Sistema de Seguridad Social. Así, el artículo 1.3.c) del Estatuto excluye del ámbito laboral la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

La exclusión del Sistema se produce, incluso, en el supuesto de un Administrador único de una sociedad mercantil capitalista, propietario de la empresa, dada su participación mayoritaria en el capital social, que encomienda sus funciones a otra persona, limitándose a controlar y fiscalizar el buen funcionamiento de la empresa. Es decir, el administrador no puede estar en ninguno de los regímenes de la Seguridad Social siempre que quede acreditado que no hay presencia física habitual en la sede social y que la explotación ha sido encomendada a otras personas. Por lo tanto, tampoco puede estar encuadrado en el campo de aplicación del Régimen especial de trabajadores autónomos, dado que no cumple los requisitos exigidos en el artículo 2.1 Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, al limitar su actividad a ser el titular del negocio. Habiéndose pronunciado el Tribunal Supremo en este sentido en múltiples sentencias como las de fecha 8 de junio de 1995 o 24 de enero de 1997.

Del mismo modo, tampoco están incluidos en el Sistema de Seguridad Social los administradores de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.

A su vez los consejeros y los administradores de las sociedades mercantiles capitalistas, sí se encuentran incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, siempre que en el desempeño de su cargo realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad, percibiendo por ello una retribución o, al menos, perciban una retribución económica por su condición de trabajadores por cuenta de la empresa en la que, además, desarrollan su actividad como consejeros o administradores.

Asimismo, es necesario que el consejero o administrador no posea el control de la sociedad, en los términos de la disposición adicional vigésimo séptima  de la Ley General de la Seguridad Social, para poder estar incluido en el Régimen General; de manera que se aplican las mismas reglas que a los socios para determinar si poseen el control efectivo, y establecer si les corresponde quedar encuadrados en el Régimen General o en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

El hecho de reunir las características para estar incluidos en el Régimen General, no les concede el derecho a la protección por desempleo ni del Fondo de Garantía Salarial.

4. Conclusión.

La relación especial de alta dirección se encuentra en los límites del derecho laboral. Se trata de una relación en la que la casuística tiene una gran importancia, debiendo analizarse cada situación concreta, dado que en ocasiones, bajo la apariencia de altos directivos, se esconden relaciones laborales de carácter común, produciéndose una merma en los derechos de los trabajadores. De ahí la importancia de conocer los elementos que la configuran.

Por otro lado, la relación laboral especial de alta dirección, en su situación de frontera, se encuentra por encima de la relación laboral común y un peldaño por debajo de la relación de los consejeros o miembros de los consejos de administración de las sociedades capitalistas, cuya relación se encuentra excluida del derecho laboral.

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