DISCRIMINACIÓN EN CUANTO AL TERCER ADQUIRENTE EN EL DERECHO DE RETRACTO ARRENDATICIO

1. Introducción.

El art. 48  del Decreto 4.104/1964 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, estableció el retracto legal a favor del inquilino o arrendatario.

El art. 51 de la misma Ley establecía:

«1. El retrayente o el que hubiera adquirido por derecho de tanteo, así como su heredero o legatario, no podrá transmitir por actos intervivos el piso adquirido hasta que transcurran dos años desde la adquisición, salvo que hubiere venido a peor fortuna´´.

«¿El incumplimiento  de esta prohibición producirá la resolución del contrato originario, y el de segunda transmisión, a instancia de parte perjudicada?´´.

Este precepto, según gran parte de la doctrina lo consideramos también aplicable al local de negocio que se hubiera obtenido por retracto, a pesar de que tal precepto sólo hable de piso.

Tales preceptos han sido y siguen siendo vigentes para los arrendatarios de contratos anteriores a la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos, Ley 29/1994, que entró en vigor el 1 de Enero de 1.995.

La Disposición Derogatoria Única de la Ley de Arrendamientos Urbanos dice que:

«Quedan derogados, sin perjuicio de lo dispuesto en las disposiciones transitorias de la presente Ley, el Decreto 4104/1994, de 24 de Diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964…´´.

En las Disposiciones Transitorias tampoco existe limitación alguna a los derechos de tanteo y retracto de los preceptos citados relativos a tales derechos, sin otro carácter retroactivo en cuanto a los antiguos arrendatarios.

Pero es más, el antiguo, o sea, el acogido a la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964, y son aún muchos los que gozan de los beneficios de dicha Ley, tienen además, a su favor, la acción de impugnación del precio de la compraventa del art. 53 de dicha Ley, para el supuesto que no le interese el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto.

Como es sabido tal art. 53, concede una acción subsidiaria de los derechos de tanteo y retracto, por la cual si el precio de la compraventa es superior al que resultare de la capitalización de la renta y conceptos asimilados a la misma, que pagare el arrendatario de la vivienda, le permite, conforme a los módulos expresados en el art. 53 de tal capitalización y mediante una simple operación aritmética, permanecer en la vivienda, incluso aunque el nuevo propietario necesitare para sí mismo o para sus  parientes allegados, a cuya excepción de la prórroga tiene derecho cualquier propietario arrendador.

Cierto es que, desde hace unos años se ha ido mitigando tal aplicación de la acción del art. 53 citado con una interpretación muy restrictiva para el inquilino por las sentencias de las Audiencias Provinciales.

Tal interpretación entiende, alejándose de la literalidad del art. 53 que, los módulos de capitalización de la renta, claramente expresados en tal precepto no deberán ser aplicados cuando el precio de la compraventa no resulte desproporcionado con relación al precio de mercado, aun cuando supere los límites cuantitativos de tal capitalización.

Sobre la aplicación de este art. 53, precisamente ha publicado un brillante trabajo el Abogado especialista en el tema arrendaticio, D. Manuel Villalba Soriano, en la revista CONSELL DíADMINISTRADORS DE FINQUES, en cuyo trabajo, dicho comentarista  llama la atención sobre tal doctrina de los Tribunales que va contra el principio de seguridad legal, ya que viene a hacer inoperante la aplicación de dicho art. 53 y, por otra parte, resalta que en cuanto al llamado precio de mercado habría siempre que distinguir el precio de una vivienda arrendada que no tiene arrendatario de la que lo tiene amparado por la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964, pues respecto de éstos, el precio de la vivienda puede ser inferior en un 50%, lo que a nuestro entender aún hace más inaplicable el art. 53 a favor del inquilino.

Tal doctrina jurisprudencial se cita en dicho trabajo las S.S. de 13 de marzo de 1.992, 16 de octubre de 1.993 y 13 de enero de 1.994 de la Audiencia Provincial de Salamanca; la de 15 de octubre de 1.991 de la audiencia Provincial de Valladolid, así como las de 18 de abril de 1.997 y 10 y 12 de junio de 1.998 de la Sección 13º de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Precisamente, en estas últimas sentencias se justifica la no aplicación estricta del precepto, se fundamenta en un ejercicio con quebrantamientos de las reglas de la buena fe, conforme a los artículos 3 y 7 del Código Civil, adoptando la literalidad del precepto a la actualidad y realidad social.

Nos interesa mucho tal interpretación que dichas sentencias hacen del ejercicio del derecho previsto en tan repetido art. 53,  porque precisamente entendemos, como luego expondremos, que pudiera esgrimirse frente al derecho de retracto, tal como lo regula la última Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.994.

2. El retracto en la LAU de 1964 Y en la LAU de 1994.

.Remitiéndonos ahora en concreto al derecho de retracto regulado en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964 así como el art. 25 de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.994, observamos que se da una doble discriminación: por una parte comparando el mismo derecho entre ambos arrendatarios, los que siguen rigiéndose por la Ley de 1.964 y los que se siguen por la de 1.994, por otra parte, tal discriminación se da respecto de los terceros adquiriente de la vivienda de cuya compra se ven privados en ejercicio del derecho de retracto por el arrendatario.

En cuanto al arrendatario que sigue rigiéndose por la antigua ley, viene obligado, si ejercita su derecho de retracto, a no enajenar la vivienda adquirida por retracto legal durante un plazo  de dos años, a no ser que pruebe que ha venido a peor fortuna (art. 51) y el incumplimiento de tal limitación de disponer por el retrayente, supone o produce según tal precepto la resolución del contrato originario y el de la segunda transmisión a instancia de la parte perjudicada

 Véase que aquí se habla de «resolución´´ de contrato y no de nulidad tal como regula la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, en su art. 1.630 para supuestos análogos de limitación de trasmitir en otros retractos no arrendaticios. Dicho art. 1.630 establecía:

«La enajenación que se hiciere antes del vencimiento de los respectivos plazos, sin la conformidad del comprador vencido, será nula,  quedando también sin efecto el retracto, si dicho comprador lo solicitare´´.

Siguiendo con la comparación de arrendatarios de vivienda, la actual Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.994, en su art. 25 establece a favor del inquilino el «derecho de adquisición preferente´´, una forma de denominar el derecho de tanteo y retracto.

En cuanto al retracto, dicho artículo dice:

«…podrá el arrendatario ejercitar el derecho de retracto, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1.518 del Código Civil…´´, pero no existe ningún precepto en el que se limite como en la Ley de 1.964 la posibilidad de enajenar por parte del retrayente la vivienda obtenida por el ejercicio del retracto.

Esta diferencia es muy importante, ya que en todo caso, la renuncia de este derecho está  muy limitada en la nueva Ley.

Así el número 4 del mismo art. dice:

«El pacto por el cual el arrendatario renuncie al derecho de tanteo y retracto será válido en contratos de duración pactada superior a cinco años´´.

Por tanto, comparando ambas Leyes de Arrendamientos, la de 1.964 y la de 1.994, en la primera los derechos de tanteo y retracto eran y son irrenunciables al contratar, en la nueva ley son sólo irrenunciables al contratar en los arrendamientos no superiores a cinco años (plazo necesario del arrendamiento para el arrendador) en los superiores a dicho plazo, serán renunciables si se renuncia a tal derecho al contratar, o sea, que, si no se pacta tal renuncia, el arrendatario tendrá derecho durante todo el plazo que siga vigente el arrendamiento, aunque esta falta de pacto de tal renuncia, será difícil en arrendamientos superiores a los cinco años de duración legal del arrendamiento.

Comparando por tanto ambas situaciones legales, la del inquilino sometido aún ñ son muchos- a la Ley de Arrendamientos de 1.964 y la del sometido a la L.A.U. de 1.994, al inquilino antiguo se le obliga en el juicio de retracto a no enajenar en ese período mínimo de dos años, en tanto que tal prohibición no se da legalmente en el inquilino actual o que se rige por la de 1.994, ya que el art. 25 de esta Ley sólo nos remite, para el ejercicio del derecho de retracto, al art. 1.518 del Código Civil, a pesar de tratarse de un retracto legal.

Pero además, tal retracto se le concede al actual inquilino con todas las condiciones legales ñsalvo el plazo de ejercicio que sólo es de 30 días-  del arrendatario de la antigua Ley de 1.964. Así, tal retracto, como en ésta, es preferente  a los demás retractos, salvo el  del condueño del piso y además lo hace legalmente preferente al retracto convencional que no se hallare inscripto en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato, cosa que no decía la Ley de 1.964 y aunque entendemos justa tal limitación del retracto legal, por la publicidad del Registro, lo cierto es que tal retracto legal hoy es preferente a todos los retractos convencionales no inscritos, declaración legal que no se daba en la Ley anterior.

Es más, tal retracto de adquisición preferente a favor del inquilino en el art. 25 que comentamos, establece una limitación muy similar en su núm. 5, a la del art. 55 de la Ley de 1.964, o sea, hacer constar, para inscribir la compraventa de la vivienda que se han hecho las notificaciones prevenidas en la Ley al arrendatario si se declara arrendada, bajo pena de falsedad en documento público. Sin embargo al inquilino, como queda dicho antes, no se le limita la libre disposición de la vivienda durante plazo alguno, lo que puede producir una ventaja desproporcionada para arrendamientos,  a veces,  de muy corta duración legal en la Ley de 1.994.

La pregunta que hace  cualquier analista de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos, es elemental: ¿Por qué se concede al inquilino de esta Ley un retracto legal? ¿Para seguir viviendo al menos un tiempo en la vivienda arrendada o para especular con tal adquisición, por derecho de retracto,  revendiéndola al día siguiente, dado el incremento constante y muy rápido del precio de las viviendas?.

La respuesta a estas preguntas la podríamos encontrar en el Preámbulo de la Ley de 1.994, como exposición de motivos de la misma.

Así, en el apartado 2 en su penúltimo párrafo que dice:

«También se mantiene el derecho de adquisición preferente a favor del arrendatario para el supuesto de enajenación de la vivienda arrendada durante la vigencia del arrendamiento, aunque referido a condiciones de mercado, por entenderse que constituye un instrumento que sin suponer una grave onerosidad  para el arrendador incrementa las posibilidades de permanencia del arrendatario en la vivienda.

Tal previsión de la Ley en su Preámbulo, además de no ser cierta en cuanto al precio de adquisición del inquilino, tampoco articula luego ningún limite a la adquisición del inquilino de la vivienda, como lo hacía la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964.

Por eso decíamos que tal retracto  legal supone una injusta discriminación tanto con relación al arrendatario  de la LAU de 1.964, como respecto del tercer comprador de la vivienda, en cuanto al arrendatario antiguo, porque le limita el derecho de enajenar durante un plazo de dos años, limite muy coherente con el fundamento legal de no verse privado de la vivienda que llevaba en arrendamiento y en cuanto al tercer adquirente o comprador, que se ve privado,  por el retracto legal, en la nueva Ley, sin regular esa «posibilidad de permanencia del inquilino en el uso de la vivienda´´, como dice el Preámbulo de la Ley al no limitar al retrayente la posibilidad de enajenar la vivienda inmediatamente, pues incluso tal derecho de retracto se da a favor de un inquilino ocasional sin intención objetiva de permanencia en el arrendamiento ni siquiera en los cinco años que la Ley prevé como plazo mínimo del inquilinato obligatorio para el arrendador.

Parece que tal párrafo del Preámbulo antes trascrito, se apoya en el hecho de que el inquilino si quiere retraer en su favor la vivienda, lo ha de hacer en «condiciones de mercado´´, o sea al precio por el que libremente la hubiera vendido el arrendador, siempre, claro está, que tal precio fuera cierto. Pero tal libertad de precio de la compraventa ya existía la LAU de 1.964; así el arrendador podía vender la vivienda por el precio que libremente se hubiera concertado con el comprador no arrendatario y éste, si quería ejercitar el retracto, debería pagar dicho precio libremente contrato, al comprador, siempre que fuera cierto, más los demás gastos señalados en el art. 1.518 del Código Civil.

Lo único que puede hacer el inquilino regido por la Ley de 1.964, es impugnar el precio, conforme a su artículo 53 que, curiosamente no se derogó por la nueva Ley para los inquilinos anteriores a la misma; impugnación del precio que lo único que perseguía era evitar el desahucio por excepción a la prórroga legal, aun cuando la necesitara para sí o para sus próximos parientes el arrendador.

Da la impresión, aunque así no sea, que el legislador de la Ley actual está confundiendo en su Preámbulo la acción de impugnación del precio por el inquilino con el precio del derecho de retracto ejercitado por el mismo.

Decimos esto, porque era creencia muy extendida, que seguramente han oído los Abogados en su despacho, que el inquilino de la Ley de 1.964 podía ejercitar el retracto  por el precio de capitalización de la renta según los módulos establecidos en el art. 53 de la misma, lo que nunca fue cierto, pues una cosa era esa impugnación del precio de la compraventa conforme a la capitalización de la renta y otra muy distinta que, el inquilino si quería adquirir la vivienda arrendada por el derecho de retracto, tenía siempre que abonar al comprador el precio libre de tal compraventa, siempre que el precio fuera cierto y siempre que se dieran los demás requisitos de tal retracto.

Por tanto, no tenía porque recalcar la nueva Ley, en su Preámbulo la justificación del derecho de retracto a favor del inquilino en el hecho de que, «para el arrendador no pueda suponer una grave onerosidad por ser el precio de enajenación y consiguiente retracto referido a condiciones de mercado´´, porque, como ya decimos, el precio de la compraventa a efecto de retracto, siempre ha sido el pactado entre el arrendador y el comprador, o sea, también conforme a la Ley de 1.964.

Lo único que podría el inquilino de 1.964 era impugnar el precio pagado por el comprador, para evitar el desahucio que ejercitara el nuevo arrendador por necesidad de vivienda para él o para los parientes incluidos en la causa 1º del art. 62 de la Ley como excepción a la prórroga forzosa del arrendamiento a favor del arrendatario.

Este derecho de impugnación del contrato de compraventa, teniendo en cuenta la capitalización de la renta, se daba a favor sólo del inquilino o arrendatario de vivienda, siempre que no hubiera ejercitado el retracto.

En cambio la prohibición de la venta en caso del retrayente durante un plazo de dos años desde su adquisición por retracto, se entendía que comprendía no sólo al inquilino o arrendatario de vivienda, sino también al retrayente arrendatario de un local de negocio, a pesar de que el art. 51 de la LAU de 1.964 se habla de «piso´´, así lo ha entendido prácticamente la totalidad de la doctrina.

Por tanto lo que estamos diciendo en cuanto a la discriminación actual entre el arrendatario acogido a la Ley de 1.964, vale lo mismo para el adquirente por retracto del arrendatario, en general, tanto de vivienda como de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, comparando tal situación con la del retrayente arrendatario de la nueva Ley, ya que el art. 31 de ésta establece que el derecho preferente  de adquisición de los arrendatarios para uso distinto de vivienda es el mismo concedido por el artículo 25 para los arrendatarios de vivienda.

Por eso, llama mucho la atención que el Preámbulo de la Ley actual, antes transcrito, sólo se refiera al arrendamiento de vivienda para justificar el retracto o derecho de adquisición preferente diga que tal derecho «incrementa las posibilidades de permanencia del arrendatario en la vivienda´´ y omita esa misma justificación para el retrayente arrendatario de un local distinto de vivienda, cuando precisamente a un arrendatario de local de negocio le interesa y mucho, permanecer en el local arrendado en el que además de poder seguir explotando su negocio le interesa conservar  un fondo económico comercial. Por tanto, sin perjuicio que el arrendatario de ese local de negocio pueda salir al retracto o derecho de adquisición preferente que regula el art. 31 de la nueva  Ley que se remite al art. 25 del mismo derecho que tiene el inquilino de una vivienda, llama la atención que el Preámbulo sólo justifica este retracto por la permanencia del arrendatario en la vivienda y no haga la misma justificación para ambos retractos, tanto el de vivienda que sí lo hace, como el del arrendatario de local distinto de vivienda en que omite tal justificación.

Bien es cierto que, el mismo Preámbulo, refiriéndose más adelante dice que: «Para favorecer la continuidad de los arrendatarios, la Ley regula una figura de nueva creación que es el derecho de arrendamiento preferente, que concede al arrendatario… a continuar en el uso del local arrendado al tiempo de extinción del contrato frente a cualquier tercero, en condiciones de mercado´´.

Tal derecho que por cierto está confusamente redactado en el art. 34 de la nueva Ley en donde se mezcla la posible indemnización al arrendatario con la permanencia de cinco años más en el arrendamiento extinguido por terminación convencional del arrendamiento es un tema diferente ya que se trata de un derecho más que tiene el arrendatario de un local de negocio a la terminación del contrato para poder continuar cinco años más en el mismo pagando la nueva renta «de mercado´´.Nada de esto tiene comparación con el derecho de adquisición preferente o retracto y sobre todo con la obligación que pueda tener el arrendatario, tanto de vivienda como de local de negocio de no enajenar la vivienda o local durante un determinado plazo en la nueva Ley, para justificar el derecho del arrendatario de una adquisición preferente, frente a cualquier tercero que haya comprado la vivienda o local arrendado al arrendador, a quien también se le cercena su derecho a la libertad de enajenar su propiedad a quien más le interese, máxime cuando, precisamente, en cuanto al local de negocio arrendado se le concede por el citado art. 34 la posibilidad de permanecer en el arrendamiento del local arrendado una vez extinguido el plazo arrendaticio.

Si cualquier retracto legal que pueda ejercitarse conforme a unos requisitos legales, se ha de basar en un derecho necesario o de orden público, no se puede entender que, tal derecho que limita la libertad del propietario, el arrendador o el tercero adquirente, sin una justificación social de la limitación de tal libertad de enajenación o de libre comercio, pero sobre todo cuando el derecho de retracto del arrendatario acogido a la Ley anterior de 1.964 tenía una justificación en esta Ley que concede al arrendatario una prórroga legal indefinida cualquiera que fuere el nuevo arrendador, permitiéndole seguir en el uso de la finca arrendada, bien como arrendatario o como propietario de la misma por el ejercicio del derecho de retracto.

Por eso la Ley de 1.964 entendía que si la finalidad de la misma era el derecho a la vivienda arrendada como propietario retrayente tal limitación del derecho del arrendador propietario, tendría como justificación el que el retrayente no pudiera revender la finca adquirida durante un determinado plazo legal.

Por tanto, la nueva Ley que concibe este derecho de retracto (adquisición preferente) como derecho necesario, para los arrendamientos no superiores a cinco años, debería haber justificado tal derecho necesario con un límite de la facultad de revender por el retrayente que puede adquirir tal propiedad para simplemente venderla al día siguiente, incluso, al anterior comprador a superior precio, llevando nuestro argumento al absurdo, con el único objeto o finalidad de especular con tal derecho de retracto, que tal como está concebido carece de toda justificación y esto a pesar de la pretendida justificación que el Preámbulo de la nueva Ley le da al retracto de la vivienda: la permanencia del retrayente en el uso de la misma. Y este derecho de adquisición preferente  sin límite se da en una Ley que trata de mitigar los excesos de la legislación anterior a favor del arrendatario y que trata, según reza el Preámbulo de la misma, de una mayor libertad de comercio de la finca arrendada.

Existe por tanto una discriminación inexplicable en cuanto a las dos clases de arrendatarios, como venimos repitiendo, en cuanto al derecho de retracto de los anteriores arrendatarios regidos por la L

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