Discriminación y dependencia económica en materia de Competencia desleal, análisis de artículo 16 LCD

Arantxa Cagigal,

Abogada especialista en Derecho de los Negocios y miembro de Unión Jurídica

El Artículo 16 LCD dice: “Discriminación y dependencia económica:

1. El tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta se reputará desleal, a no ser que medie causa justificada.
2. Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.
3. Tendrá asimismo la consideración de desleal:

a) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.

b) La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.”

Partimos del bien jurídico protegido por el Derecho contra la competencia desleal, cual es el ejercicio de la competencia económica como contenido esencial  de la libertad de empresa- El capítulo II de la LCD regula distintos actos de competencia desleal, y el artículo 16 se ocupa de los actos de “discriminación y dependencia económica”.

Lo cierto es que este artículo tipifica actos de competencia desleal diversos, sin justificación alguna para su regulación conjunta, salvo  la conexión de  tratar como desleal el acto que incide en las posibilidades de actuación de los participantes en el mercado, impidiendo un funcionamiento correcto del mismo.

2.- ACTOS DESLEALES DE DISCRIMINACIÓN, Y DEPENDENCIA ECONÓMICA

2.1.- Actos de discriminación frente al consumidor

El párrafo primero del artículo 16 LCD se refiere a los actos de discriminación frente al consumidor, y nos preguntamos qué concepto de consumidor asume la LCD, teniendo en cuenta las diversas normas que al consumidor se refieren en el ordenamiento español y de la UE.

Desde la reforma del año 2009, consecuencia de la transposición de la Directiva de prácticas comerciales desleales, se considera consumidor  a “cualquier persona física que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión”, y añadimos, que actúe en el mercado, en consonancia con el artículo 3 LCD. Sin embargo, puede ampliarse el concepto a una empresa como receptora final, en este sentido aplicó el artículo 16.1 LCD la AP de Girona en SAP de 10 de febrero 2005 (JUR 2005, 105494),  que afirma que no hay inconveniente en considerar “consumidores” a las empresas aseguradoras de decesos, en tanto que son consumidoras de los servicios que prestan las funerarias.

La acción relevante de la discriminación se basa en no aplicar las mismas condiciones comerciales a todos los consumidores, sea en materia de precios o de otros aspectos, incluyendo la propia celebración de la transacción. Y para ser considerada desleal dicha discriminación, además, ha de carecer de causa legítima.

La “discriminación de precios” es una práctica que está a la orden del día, baste referirnos a las consultoras  que se dedican al “pricing optimizing”. Como ejemplo, Ryanair ha venido manteniendo en los últimos años un número importante de contenciosos en la UE, por la compra de billetes de la aerolínea al margen de la web de la compañía.  En la Sentencia de  la AP de Barcelona, SAP de 2 de septiembre de 2010 (AC 2010/1519), se consideró que el artículo 16.1 no resultaba de aplicación ante la petición “Atrápalo” que consideraba que incluir en los términos y condiciones generales de Ryanair la amenaza de cancelación de vuelos no adquiridos directamente a través de la web o de su centro de reserva, suponía una discriminación en las condiciones de venta; considerando el Tribunal que esa “amenaza” suponía un acto de competencia desleal por la infracción del antiguo artículo 5 LCD, y que no debía ser analizado a la luz del art. 16, además de apreciar que la limitación de venta a través de la página web y su centro de reservas era perfectamente legítima.

Sin embargo, la cláusula que establece la posible denegación del embarque en las condiciones generales,  sí que se considera por el Tribunal como trato discriminatorio al dispensar a unos clientes un trato distinto en función de la vía de compra de los billetes aéreos, aunque el Juzgador entendió que la discriminación se consideraba justificada objetivamente, por lo que no fue reputada desleal, pues para que el tratamiento discriminatorio sea desleal ha de serlo sin causa justificada.

El artículo 16.1 LCD se aplica jurisprudencialmente en escasas ocasiones, dada la regulación específica del capítulo III de esta Ley respecto a las prácticas comerciales con consumidores y usuarios.

2.2- La explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas, clientes o proveedores: el abuso de la situación de dependencia económica (artículo 16.2 LCD).

El artículo 16.2.LCD considera acto desleal la explotación abusiva de una situación de dependencia económica entre empresas. El precepto contiene dos conceptos jurídicos concurrentes, dependencia económica y explotación abusiva de la misma, que doctrina y Jurisprudencia desarrollan, en aras a valorar en qué consisten este acto desleal.

En primer lugar, para que pueda reputarse el acto como desleal, debemos de partir de la existencia de una situación de DEPENDENCIA ECONOMICA.

Cuando hablamos de “dependencia económica” entre empresas, nos referimos a la situación que se genera cuando las empresas respecto a sus clientes o proveedores, se encuentren en situación de dependencia económica derivada de su posición de dominio en el mercado.

La dependencia económica concurrirá siempre que las empresas, clientes o proveedores, no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Para poder determinar si existe situación de dependencia económica procede:

1º identificar el mercado relevante, respecto a los productos o servicios en cuestión, el territorio  y el momento en que se valoran los hechos, prescindiendo de la futura evolución de la posición de las partes, y considerando la posición de proveedor y cliente.

2º comprobar si en dicho mercado existen o no alternativas equivalentes para los clientes o proveedores considerados en cada caso;  existirá alternativa si pueden obtener los productos de otras fuentes distintas de la empresa cuyo poder relativo de mercado se comprueba, o si los proveedores tienen la posibilidad de colocar sus productos a otras empresas, requiriendo que la presencia de otras fuentes de pedidos o de aprovisionamiento sea real y no potencial, en el momento y lugar considerados.

De modo que para que no exista dependencia económica, ha de existir una alternativa equivalente suficiente y razonable, es decir, que pueda reemplazarse el producto y pedido a unos costes competitivos.

Los ejemplos que tradicionalmente se venían manejando eran los del reparador respecto de su proveedor de recambios o componentes, el distribuidor en régimen de exclusiva frente al fabricante, o el fabricante de marcas blancas con respecto a la gran superficie o cadena de distribución titular de las mismas.

La finalidad de la norma es evitar las “imposiciones derivadas de una desigualdad de posiciones que resulte excesiva“, como dice la STS de 29 febrero 2012.

La SAP Barcelona de 13  marzo 2006 (AC 2006, 340)  mantiene que “la situación de dependencia económica implica una situación de poder en el mercado relativa y no absoluta, pues esta última se correspondería con la posición de dominio”.

Los tribunales destacan la diferencia respecto de la posición de dominio, afirmando que “la diferencia con el abuso de posición dominante sancionado en el derecho antitrust, radica en que en este ultimo la posición dominante se refiere al conjunto del mercado, y el primer caso responde al interés público en el funcionamiento del mercado en su conjunto, por lo que cobra mayor relevancia la exigencia de un comportamiento correcto en el mercado” (SAP Pontevedra, de 23 de enero 2006, AC 2006/175).

La SAP Barcelona 14 mayo de 2007 (JUR 2007, 333292), referida a un litigio entre una asociación de vendedores de prensa respecto de una distribuidora,  hace descansar la existencia de explotación de dependencia, no tanto en la dependencia en sí, cuanto en que los productos en concreto, que “acompañados de una campaña publicitaria importante” no serían fácilmente sustituibles por otros.

La SAP de Castellón de 1 de junio de 2006 (JUR 206, 253538)  concluyó que la dedicación de casi un 99 por ciento de una empresa a otra en cuanto a la prestación de servicios eléctricos, constituía una situación de dependencia económica que, una vez producido el abuso de esa situación, obliga a la dependiente a buscar otras alternativas si no quiere verse “abocada a la desaparición”. De modo que el Tribunal valoró que las alternativas de colocación de servicios no existían, “o no eran ni mucho menos equivalentes, teniendo en cuenta que su presencia ha de ser real y efectiva, en el momento y lugar considerados y no únicamente potencial”.

La posición de dependencia se concreta en la falta real de posibilidades de elección, en la que se halla quién carezca de “alternativas semejantes“, como mantiene la STS 29 febrero 2012, y para la aplicación del artículo 16.2 LCD es imprescindible que se demuestre el “comportamiento abusivo de un participante en el mercado en su relación con otro que se halle en situación de dependencia económica y carezca de alternativas semejantes”.

Ejemplo de ello es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15, de 1 de diciembre de 2004 (AC 2006/264), que mantiene que “el hecho de que los dueños de los quioscos se vieran compelidos por los distribuidores de prensa a firmar un acuerdo para no distribuir prensa gratuita era una práctica desleal puesto que partía de una relación de dependencia de los quioscos de las distribuidoras de prensa no gratuita.”

En segundo lugar, la situación de dependencia económica no es desleal por sí para la LCD, sino que la clave de la deslealtad es su explotación abusiva.

Para estimar que existe explotación, debe tratarse de una conducta “injustificada y  desproporcionada“ [SAP Barcelona, 13 marzo 2006 (AC 2006, 340, F.J. 8º)]; o dicho en sentido contrario, “se requiere para no ser calificada como desleal que además de una justificación objetiva, sea “proporcional con los objetivos (lícitos y razonables) que se persigan” [SAP, Castellón 1 junio 2006 (JUR 2006, 253538)..  Los supuestos más comunes son:

(1) la negativa-sin causa razonable y justificada a establecer o continuar relaciones comerciales;

(2) la discriminación en sí (tratamiento desigual injustificado);

(3) la discriminación practicada por empresas con poder relativo de mercado en el lado de la demanda;

(4) la obstaculización mediata (cláusulas que impiden al distribuidor en situación de dependencia económica distribuir los productos de un competidor, por ej.)

La Jurisprudencia insiste, para reconocer la situación de dependencia económica, en que no existan fuentes de suministro suficientes y razonables distintas  para desarrollar su actividad de comercialización, ni que la oferta de los productos fuera imprescindible para continuar ofreciendo y comercializando otros productos similares que vendía, ni que su actividad empresarial estuviera adaptada de modo que sin la venta de esos productos no resulte apta (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Rollo 707/2008-2ª de fecha 30 de Diciembre de 2009, que resuelve que no concurre el ilícito desleal del artículo 16.2 LCD puesto que la demandada no devino en una situación dominante porque los precios que ofrecía eran más bajos, ya que no existía una situación de dependencia económica al no probar que careciere de fuentes de suministro suficientes y razonables).

La reciente Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid (Núm. Cendoj: 28079470062019100018) de 8 de Abril dictada en Procedimiento Ordinario nº 740/2016, en la cual actúa como parte actora Plataforma Juego Limpio de Administraciones de Lotería y la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado, S.A., declara que la demandada ha cometido actos de competencia desleal tipificados en el art. 16.2 LDC, y condena a ésta a cesar y abstenerse de reiterar en el futuro la conducta desleal consistente en la vulneración de los derechos legales y contractuales de sus puntos de venta integrales (administraciones de loterías) mediante la venta directa a través de la página web ‘https://juegos.loteriasyapuestas.es’ del billete o ‘décimo’ de la lotería nacional, sea en resguardo, sea en soporte pre-impreso denominado ‘billete azul’ o sea en soporte digital asociado a un usuario/adquirente identificado, discriminando a dichos puntos de venta integrales en lo relativo a la atribución de las comisiones por criterios geográficos, condenando a que se de la venta de billetes de Lotería Nacional a través de su propia página web en internet, puesto que al vender online, se alteró el sistema de fijación de la comisión, resultando arbitrario y desigual para los distribuidores.

 3.- Supuestos previstos por el artículo 16.3 LCD

Se considera que los supuestos del artículo 16.3 LCD constituyen ejemplos de la explotación abusiva de una situación de dependencia económica, y no supuestos distintos, de manera que cabrían desde luego otros no contemplados por la Ley. Estos dos ejemplos se refieren a la ruptura de relaciones comerciales duraderas y a la obtención de ventajas a través de la amenaza de ruptura.

El preaviso en la ruptura de cualquier relación duradera podrá ser valorado desde el punto de vista contractual, pero para la aplicación de la LCD, habrá de darse en el marco de una relación de dependencia económica (SAP Alicante, 30 noviembre 2005, JUR 2006, 97146, F. J. 5º). Como el propio artículo 16.3 dispone, no se consideraría desleal si la ruptura se debe a “incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en casos de fuerza mayor” (SAP Barcelona, 15 septiembre 2005, JUR 2006, 45092).  Nos remitimos nuevamente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de Diciembre de 2009 en la  Ilma. Audiencia de Barcelona exige para que prospere la acción y con carácter previo a analizar la resolución de la relación contractual y si la misma estaba o no justificada por el supuesto incumplimiento de las obligaciones contractuales, que acredite la existencia de una relación comercial que haya generado una situación de dependencia económica.

La Sentencia de la AP – Madrid, Sección 28, nº 313/2011, de 28/10/2011, Recurso nº 393/2010 (Núm. Cendoj:28079370282011100306) se pronuncia en idéntico sentido.

En cuanto a la amenaza de ruptura contractual, el acto descansa nuevamente en la “obtención por un operador de ventajas que no lograría si no fuera por la falta de posibilidades de elección que ha de soportar quien se encuentra en una correlativa posición de dependencia”. En un caso referido al transporte en una provincia determinada, “la amenaza quedaría acreditada si se comprueba que los dependientes económicamente aceptaron cobrar “portes” muy por debajo del coste real, porque era la “única manera que tienen de obtener portes de regreso” (STS, 29 febrero 2012, F.J. 3º).

CONCLUSIONES

Desde la perspectiva del artículo 16 LCD, usado de forma habitual para denunciar situaciones de ruptura de contratos de distribución o imposición de condiciones gravosas, se ha de aportar prueba suficiente sobre la concurrencia de una situación de dependencia económica, con ausencia de alternativas reales, equivalentes y razonables de aprovisionamiento de remplazo, y concurriendo ésta, la deslealtad concurre sólo ante la explotación abusiva de dicha situación.

BIBLIOGRAFIA:

Massanguer José, Comentario a la Ley de Competencia Desleal

Arroyo Aparicio Alicia, Tratado de Derecho de la Competencia y de la Publicidad

JURISPRUDENCIA

• Sentencia de la AP de Barcelona, SAP de 2 de septiembre de 2010 (AC 2010/1519).
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Rollo 707/2008-2ª de fecha 30 de Diciembre de 2009
• SAP Barcelona de 13 marzo 2006 (AC 2006, 340)
• SAP Pontevedra, de 23 de enero 2006, AC 2006/175).
• Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid (Núm. Cendoj: 28079470062019100018) de 8 de Abril
• Sentencia de la AP – Madrid, Sección 28, nº 313/2011, de 28/10/2011, Rec 393/2010 (Núm. Cendoj:28079370282011100306)