Distintos tipos de guarda y custodia y requisitos jurisprudenciales del Tribunal Supremo para conseguirlos

Legalmente, la guarda y custodia de los hijos constituye uno de los derechos y facultades de los progenitores dentro de la esfera personal que lleva implícito el instituto de la patria potestad. De esto se desprende que ambos progenitores – cotitulares de la patria potestad – tienen el deber y la facultad de velar por sus hijos y tenerlos en su compañía.

Coloquialmente, podemos decir que la guarda y custodia se entiende como el cuidado, la atención y la asistencia diaria de los hijos.

En casos de separación, divorcio o ruptura de una pareja, la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad podrá ser ejercida por uno de los progenitores, por ambos conjuntamente o, incluso, por terceras personas en supuestos de suspensión o privación de la patria potestad de los progenitores. En este último caso, puede atribuirse la guarda y custodia de los menores a sus abuelos, a otros parientes o, en su defecto, a una institución idónea.

En términos generales, existen dos tipos de guarda y custodia que podrán ser solicitados por cada uno de los progenitores:

1. 1.    Guarda y custodia monoparental, individual o exclusiva, que a su vez podrá ser paterna o materna.
2. 2.    Guarda y custodia alternativa o compartida, que será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

Dicho lo anterior, debemos partir de la base de que el juez, a la hora de atribuir la guarda y custodia, deberá hacerlo siempre teniendo en cuenta el mayor bienestar o interés de los hijos (principio del “favor filii”) por encima del interés personal o conveniencia de los progenitores. Se trata de uno de los principios básicos que rigen el ordenamiento jurídico español y que garantiza el desarrollo y la protección integral de los hijos frente a cualquier circunstancia que les afecte.

A continuación, pasamos a analizar cuáles son, actualmente, los requisitos jurisprudenciales del Tribunal Supremo para acordar una u otra modalidad de guarda y custodia: a) Guarda y custodia compartida o alternativa y b) Guarda y custodia monoparental o exclusiva:

1. A.   GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA O ALTERNATIVA

El Tribunal Supremo, en su conocida sentencia número 257/2013 de 29 de abril – de la que fue ponente don José Antonio Seijas Quintana –, fijaba doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida señalando que “la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. Además, 1) Declaraba que la guarda y custodia compartida “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida” y 2) Enumeraba algunos de los requisitos o criterios que se deben tener en consideración para la atribución de este sistema de guarda y custodia.

En este sentido:

1)    La guarda y custodia compartida debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por esta medida.

Si bien el “interés del menor” es un concepto jurídico indeterminado, abstracto e incluso “versátil”, nuestro alto Tribunal, en su sentencia número 194/2016 de 29 de marzo (ponente: don José Antonio Seijas Quintana) declaró lo siguiente: «Se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas; se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten… y que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara”.

Asimismo, en su reciente sentencia número 433/2016 de 27 de junio (ponente don Eduardo Baena Ruiz) el Supremo afirma que “el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste”.

En definitiva, lo que se pretende, según nuestro alto Tribunal, es “aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos” (sentencia número 138/2016 de 9 de marzo de la que fue ponente don Francisco Javier Arroyo Fiestas).

2)    Algunos de los requisitos o criterios que se deben tener en consideración para el establecimiento de una guarda y custodia compartida (según la sentencia número 257/2013 de 29 de abril antes citada) son:

          i.        El deseo o la voluntad de los menores con madurez suficiente o, en todo caso, si son mayores de 12 años.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, este último tiene derecho a ser oído y escuchado en cualquier procedimiento que le afecte cuando tenga suficiente madurez – lo que habrá de ser valorado por personal especializado – o, en todo caso, cuando tenga 12 años cumplidos.

Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo número 52/2016 de 11 de febrero (ponente: don Antonio Salas Carceller) acordó, en interés del menor, que se adoptara un sistema de guarda y custodia compartida ya que “no concurren otros datos que hagan pensar en que la custodia compartida llevará consigo algún efecto negativo para dicho menor” y “la opinión del menor debe ser tenida muy en cuenta, no solo por su edad -entonces de 14 años-, sino por su madurez y lo expresado por el mismo en la exploración judicial, en la que manifestó de forma clara y sin ambages su voluntad de vivir más tiempo con su padre”.

         ii.        La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales: cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.

En este punto, traemos a colación, a modo de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo número 33/2016 de 4 de febrero (ponente: don José Antonio Seijas Quintana) que declaró lo siguiente: “no se advierte un solo motivo negativo para privar a la hija de compaginar la custodia entre ambos progenitores, según resulta de la sentencia. Ambos se han implicado en el cuidado de la hija antes y después del divorcio y pueden seguir haciéndolo sin ningún problema tras la ruptura”.

        iii.        El respeto mutuo en las relaciones personales entre ambos progenitores.

Si bien para que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida se requiere compromiso y colaboración entre ambos progenitores; siendo necesario que entre ellos exista una relación de mutuo respeto, el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia número 433/2016 de 27 de junio (ponente Eduardo Baena Ruiz) acordaba el establecimiento de una guarda y custodia compartida determinando a su vez que “la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia” sino que “sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo en la sentencia recurrida no se motiva tal perjuicio”.

        iv.        El resultado de los informes legalmente exigidos.

La sentencia del Tribunal Supremo número 433/2016 de 27 de junio (ponente: don Eduardo Baena Ruiz) se apoya en el informe psicosocial, en el que “se aprecia que la menor afirma estar bien con su padre, que le ofrece un cuidado adecuado. Asimismo afirma estar bien con su madre. Cuando mejor expresa la necesidad que tiene de ambos es cuando expresa su deseo de «que ambos progenitores vivan juntos»”, para determinar que “el régimen que más se asimila es el de guarda y custodia compartida”.

Y esta es la doctrina jurisprudencial – sobre los criterios o requisitos básicos para el establecimiento de una guarda y custodia compartida – a la que, recientemente, continúa remitiéndose nuestro Tribunal Supremo. A modo de ejemplo: sentencia número 86/2016 de 19 de febrero y sentencia número 242/2016 de 12 de abril (de las que fue ponente don Francisco Javier Arroyo Fiestas) y sentencia número 400/2016 de 15 de junio (de la que fue ponente don Eduardo Baena Ruiz).

3)    Al margen de los criterios recogidos en la repetida sentencia del Tribunal Supremo número 257/2013 de 29 de abril, la distancia entre los domicilios de los progenitores es un factor – no un requisito determinante ni excluyente – que ha de ser ponderado por el juez a la hora de decidir sobre la adopción o no de este régimen de guarda y custodia.

Según el Tribunal Supremo, la distancia entre los domicilios se ha de tener en consideración para denegar la guarda y custodia compartida solo cuando ello pueda perjudicar al interés del menor – afectando, por ejemplo, a sus horarios o rutinas diarias – por residir los progenitores en municipios lejanos.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo número 115/2016 de 1 de marzo denegó la guarda y custodia compartida a un padre como consecuencia de la distancia entre su domicilio (en Cádiz) y el de la madre (en Granada).

4)    También al margen de los requisitos fijados en la sentencia del Tribunal Supremo número 257/2013 de 29 de abril, y a falta de acuerdo entre las partes, es requisito necesario que la guarda y custodia compartida sea solicitada por al menos uno de los progenitores.

Para la adopción de este sistema de guarda y custodia debemos partir de la existencia de petición de parte. Es decir, la guarda y custodia compartida deberá ser solicitada por al menos uno de los progenitores (sentencia del Tribunal Supremo número 400/2016 de 15 de junio, siendo ponente don Eduardo Baena Ruiz); no pudiendo, por tanto, ser acordada de oficio por un juez.

1. B.   GUARDA Y CUSTODIA MONOPARENTAL O EXCLUSIVA

A diferencia de todo lo expuesto anteriormente sobre la guarda y custodia compartida, en los supuestos de guarda y custodia monoparental, nuestro Tribunal Supremo ni ha fijado doctrina ni ha enumerado los criterios o requisitos que se deben tener en consideración para su establecimiento. De esta forma, “el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso” (sentencia de 18 de marzo de 2015 de la que fue ponente don Francisco Javier Orduña Moreno); debiéndose estar, por tanto, a lo acreditado y declarado probado en cada supuesto de hecho concreto.

De este modo, teniendo en cuenta la doctrina y tendencia jurisprudencial anteriormente citada, podemos llegar a la conclusión de que, para el Supremo, el régimen de guarda y custodia monoparental se fijará siempre y cuando conste debidamente acreditado, a lo largo de todo el procedimiento, que el sistema de guarda y custodia compartida – en caso de haber sido solicitado por alguno de los progenitores – no resulta beneficioso para el menor y, por ende, la guarda y custodia exclusiva (paterna o materna) es la mejor opción para los hijos.

Dicho lo anterior, nuestro alto Tribunal acuerda el establecimiento de una guarda y custodia monoparental en los siguientes supuestos:

1)    Interés del menor.

Cuando consta acreditado que “ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia” y “el juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente“ (sentencia del Tribunal Supremo número 283/2016 de 3 de mayo, siendo ponente don Eduardo Baena Ruiz); denegándose en esta sentencia el establecimiento de una guarda y custodia compartida “no por ser desfavorable para el interés de los menores sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articularla”.

2)    Deseo o voluntad del menor con madurez suficiente – o en todo caso si es mayor de 12 años – y resultados de los informes legalmente exigidos.

Sin perjuicio de que ninguna prueba es vinculante para el juez, en este punto, traemos a colación la sentencia del Tribunal Supremo número 193/2016 de 20 de marzo (ponente: don José Antonio Seijas Quintana) en la que se pone de manifiesto que “el menor reconoce al equipo psicosocial estar plenamente adaptado al sistema de custodia materna implantado desde las medidas provisionales previas, sin que haya argumentos para considerar más beneficioso el sistema de custodia compartida” y no se concede la guarda y custodia compartida porque “se valora el interés del menor con expresa atención a la opinión del hijo de 11 años de edad”.

Por su parte, la sentencia de 18 de mayo de 2016 (ponente: don Francisco Marín Castán) atribuye la guarda y custodia del menor al padre “valorando la prueba obrante en las actuaciones y especialmente el informe psicosocial, considera procedente, de acuerdo además con lo interesado por el Ministerio Fiscal, atribuir la guarda y custodia del menor al padre con quien el menor lleva desde julio del año 2013, con una evolución positiva, psicológicamente estable y siendo esta medida la que ofrece mayores garantías”.

3)    La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales.

En su sentencia número 265/2016 de 21 de abril (siendo ponente don Antonio Salas Carceller) el Tribunal Supremo acuerda el establecimiento de una guarda y custodia exclusiva – ya fijada en sede de medidas provisionales – por haber quedado debidamente probado que este sistema “funciona” ya que “los menores se encuentran en estado evolutivo saludable, tienen buena adaptación escolar, buen estado de salud y un proceso de desarrollo normalizado” y “el padre no ha acreditado la inexistencia de riesgo de que el cambio afecte negativamente a la estabilidad de que hoy gozan los menores en el entorno de la madre”.

Por su parte, la sentencia número 355/2016 de 30 de mayo (ponente: don Eduardo Baena Ruiz) acuerda una guarda y custodia paterna valorando “a tal fin la existencia de apoyos del padre para cumplir la guarda, ayuda de la que carece la madre, así como la mayor vinculación afectiva, por las circunstancias del caso, del menor con la familia paterna”.

Y, en su sentencia número 200/2016 de 31 de marzo (ponente: don Eduardo Baena Ruiz), el Supremo se decanta “por que sea la madre la que continúe como custodia por haber sido la cuidadora principal desde su nacimiento”.

4)    Relación personal entre los progenitores.

Si bien el Tribunal Supremo tampoco ha fijado doctrina en este sentido, podemos afirmar, según las últimas sentencias dictadas, que la existencia de una condena penal en el ámbito familiar contra uno de los progenitores o el mero hecho de estar incurso uno de ellos en un proceso penal por un presunto delito de violencia doméstica son factores que pueden resultar determinantes para denegar el establecimiento de una custodia compartida; entendiendo, por tanto, nuestro alto Tribunal que, en estos casos, la guarda y custodia exclusiva es la mejor opción para los menores. En este sentido:

• La sentencia número 36/2016 de 4 de febrero (ponente: don José Antonio Seijas Quintana) – en un supuesto de hecho concreto en el que el padre había sido condenado por un delito de amenazas en el ámbito familiar – deniega el establecimiento de una guarda y custodia compartida por la “evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada”.
• Por su parte, la sentencia número 350/2016 de 26 de mayo (ponente: don Francisco Javier Arroyo Fiestas) atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre – encontrándose el padre incurso en un proceso penal por un presunto delito de violencia doméstica – por cuanto “es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia” y concluyendo que el régimen de custodia compartida “afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente”.

CONCLUSIONES

Si bien hemos analizado los supuestos o los criterios y requisitos en los que se basa ahora nuestro Tribunal Supremo para acordar uno u otro sistema de guarda y custodia la realidad es que, en la práctica, ni los juzgados ni las audiencias provinciales vienen aplicando, de manera rigurosa, la doctrina jurisprudencial antes citada en relación con la guarda y custodia compartida. Por ello, es fundamental resaltar que el propio Tribunal Supremo, en su sentencia número 194/2016 de 29 de marzo (ponente: don José Antonio Seijas Quintana), destacó la importancia de que las audiencias provinciales respeten su doctrina en aras de la seguridad jurídica “por encontrarnos ante un sistema necesitado de una solución homogénea por parte de los tribunales a los asuntos similares”.