Distribución de la responsabilidad hipotecaria entre varias fincas en documento privado

I.- Planteamiento de la cuestión

1.- El préstamo hipotecario

El préstamo al promotor es un préstamo voluntario con garantía hipotecaria que se concede a los promotores inmobiliarios para la financiación de su actividad.

En una primera fase, el promotor solicita un préstamo destinado a la compra de los terrenos donde se prevé realizar una construcción de forma inminente, y se emplea como garantía hipotecaria el suelo destinado a construir.

La segunda fase se desarrolla, cuando construida la obra nueva y la división horizontal de la finca, la garantía hipotecaria se distribuye entre las fincas resultantes, y los futuros compradores de las fincas se subrogaráan en dicho préstamo,o no, ya que debido a la gran competencia entre las entidades de crédito, muchos compradores optan por la cancelación de la financiación distribuida sobre la vivienda.

Respecto el otorgamiento de las entidades de crédito del préstamo hipotecario al promotor, mediante escritura pública, queda sujeto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y por tanto debe procederse a la liquidación que correspondería al 1% del total de las operaciones, incluyendo principal, intereses y costas, tanto en la primera como en la segunda de las fases. Este impuesto s exige por el hecho de que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria se ha reflejado en una escritura pública para poder tener acceso al Registro de la Propiedad. No se somete a gravamen diferenciado el contrato de préstamo y la constitución de hipoteca. El impuesto de Actos Jurídicos Documentados, gravará todos aquellos documentos notariales, tales como escrituras, actas y testimonios, y su trascendencia práctica se materializa en la imposibilidad del acceso a registros públicos de lo transmitido, con lo que la hipoteca no podría ser inscrita en el Registro de la Propiedad y por tanto no será concedida por la entidad de crédito, ya que este es uno de los requisitos ineludibles para la concesión de préstamos con garantía hipotecaria.

Es claro e indiscutible que a partir de la entrada en vigor de la ley del IVA (1 de Enero de 1986), todos, absolutamente todos los préstamos, hipotecarios o no, concedidos entre particulares, concedidos por las empresas a particulares o por particulares a las empresas, quedaron exentos, según los casos, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de «transmisiones onerosas» o del Impuesto sobre el Valor añadido, pero en ningún caso se hace referencia al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

2.- Distribución de la responsabilidad hipotecaria tras la división horizontal

En una segunda fase el promotor mediante escritura pública, declara la obra nueva (el edificio construido) y lo divide en propiedad horizontal, esto es, define los pisos en que se ha divido el edificio, que van a formar fincas registrales independientes, define los elementos comunes del inmueble y establece las reglas generales que van a regir la propiedad horizontal. Esta escritura, por aplicación de la normativa del Impuesto, queda sujeta también al pago de Actos Jurídicos Documentados. Ahora bien, la carga hipotecaria, que recaía sobre la finca matriz, debe distribuirse a los distintos pisos, departamentos o locales divididos en propiedad horizontal y es aquí dónde surge el problema central motivo de estos comentarios.

Si la distribución se realiza en la misma escritura publica de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal queda sujeta al pago de Actos Jurídicos Documentados, pues por aplicación del artículo 31.1 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, sujeta a AJD en cuanto al gravamen variable del 1% las primeras copias de escrituras que tengan  por objeto una cantidad o cosa valuable, contener acto inscribible en el Registro de la Propiedad y no están sujetos a la modalidad de transmisiones patrimoniales ni operaciones societarias.

Si la distribución hipotecaria se realizara en documento privado faltaría el presupuesto para la sujeción: la existencia de escritura pública, y por tanto no debería pagarse el 1% de AJD. Se trata, según Francisco Minués Jimenez, Inspector de Hacienda del ESTADO,  de un prototipo de «economía de opción´´ en el ámbito tributario; si el contribuyente se acoge a su derecho a distribuir la responsabilidad hipotecaria mediante documento privado, puesto el artículo 216 del Reglamento Hipotecario lo admite, no se produce hecho imponible de AJD.

Admitida, por tanto la posibilidad, nos queda por ver, en primer lugar, la postura del Registro de la Propiedad acerca de la posible inscripción de la citada distribución en documento privado; y en segundo lugar, la postura de los Bancos y entidades de ahorro acreedoras, que son en definitiva quienes deben consentir en la citada distribución, pues han concedido el préstamo hipotecario originario sobre la finca matriz

II.- Admisibilidad del documento privado por el Registro de la Propiedad: La Resolución de la DGRN de 7 de enero de 2004

Algunos autores ya habían apuntado la posibilidad, esto es, que mediante un documento privado con firmas legitimadas notarialmente, se podía proceder a solicitar la inscripción en el Registro de la Propiedad del acto de distribución de la responsabilidad hipotecaria que recae sobre la finca matriz entre las fincas resultantes tras su división horizontal. El fundamento se encontraba en una

estricta interpretación del artículo 216 del Reglamento Hipotecario, llegando a la conclusión de que el documento privado con firmas legitimadas notarialmente se presenta como una excepción al requisito formal de la escritura pública, con su repercusión fiscal a favor del promotor inmobiliario, que en este caso sería el no proceder la liquidación del correspondiente Impuesto de Actos Jurídicos Documentados contemplado en el supuesto de solicitar la inscripción mediante escritura pública, y salvando en todo caso el principio de Buena Fe Registral, del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, ya que la inscripción hecha de este modo actuaría plenamente y con total eficacia frente a los terceros.

El artículo 216 del Reglamento Hipotecario, establece que «no se inscribirá ninguna hipoteca sobre varias fincas, derechos reales o porciones ideales de unas y otros, afectos a una misma obligación, sin que por convenio entre las partes, o por mandato judicial, en su caso, se determine previamente la cantidad de que cada finca, porción o derecho deba responder. Los interesados podrán acordar la distribución en el mismo título inscribible o en otro documento público, o en solicitud dirigida al Registrador firmada o ratificada ante él, o cuyas firmas estén legitimadas´´.

            Observando el tenor literal del artículo ya parece suficientemente claro que es posible desde el punto de vista legal, y mediante «solicitud dirigida al Registrador´´, inscribir la distribución de la carga hipotecaria, opinión que no era compartida por  algunos registradores, y que ha hecho necesario por su negativa a la inscripción que la Dirección General de los Registros y del Notariado, en su resolución de 7 de enero de 2004, publicada el 17 de febrero de 2004, se pronunciara al respecto, admitiendo la inscripción  en los siguientes términos:

            «Se debate en el presente recurso sobre si la distribución de la responsabilidad hipotecaria que recaía sobre la finca matriz entre las varias resultantes de su división, puede inscribirse en virtud de documento privado ratificado ante el Registrador; y al respecto ha de señalarse que dicha cuestión viene expresamente resuelta en sentido afirmativo en el Reglamento Hipotecario en su artículo 216, y a tal pronunciamiento ha de estarse ahora, sin que a tal conclusión pueda objetarse el que algunas de las fincas resultantes queden libres de toda responsabilidad, pues, no se ve por qué he de ser distinto el tratamiento en las hipótesis de reducción parcial y en las de reducción total cuando, en definitiva, lo relevante es que la suma de las responsabilidades a que quedan afectas las distintas fincas resultantes sea igual a la de la originaria de la finca matriz.´´

            Por lo tanto, y según el artículo 327.9 de la Ley Hipotecaria, que establece que publicada en el BOE la resolución expresa por la que se estime el recurso tendrá carácter vinculante para todos los registros, por lo que los registradores de la propiedad deberán acceder a la solicitud de inscripción de la distribución de  la carga hipotecaria.

Ver el contenido de la resolución en página- (cuadro 1)

III.-  La oposición de los bancos y cajas de ahorro: el acreedor hipotecario

La aplicación práctica de la cuestión topa en la mayoría de los casos (ver cuadro 2 en pa´gina-) con los bancos y entidades de ahorro que han concedido el préstamo al promotor ya que exigen que en la escritura de obra nueva y división en propiedad horizontal conste la distribución hipotecaria entre los pisos resultantes, y no admiten que el promotor haga la distribución en documento privado y la presente en el REGISTRO DE LA PROPIEDAD. Los motivos de esta oposición se centran fundamentalmente en la futura ejecución de la hipoteca que grava  uno de los pisos (por falta de pago por ejemplo), que la ley procesal exige la constancia del precio que sirva de tipo para la subasta y el domicilio del deudor en escritura pública . Así, el , el art. 682.2.1º y 2º de la Lec, establece que «cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes:

1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta.

2.º Que, en la misma escritura, conste un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones.´´

En mi opinión, el anterior motivo no es suficiente argumento para no admitir el documento privado por dos razones:

1º Si bien es cierto que la cuantía de que responde la finca hipotecada consta en documento privado, lo cierto es que dicho documento se presenta junto la escritura pública de división horizontal y además que el artículo 685 al tratar de la demanda ejecutiva, establece la necesidad del actor (acreedor hipotecario) de presentar la certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca., y que por tanto contendrá  los requisitos mencionados

2º .- En cuanto a la constancia del domicilio del deudor en escritura pública, debemos destacar que si el piso que va a ejecutarse no se hubiera aún transmitido, esto es, siguiera en propiedad del promotor, el actor conoce perfectamente su domicilio pues ha constituido la hipoteca en escritura pública. Si el piso ya se ha transmitido, el actor también conoce el domicilio del deudor, pues se habrá otorgado escritura pública de compraventa, con subrogación hipotecaria.

En conclusión a partir de la citada Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, es posible acceder a la inscripción de la distribución de la hipoteca dentro del llamado préstamo al promotor, así como la rectificación o cancelación parcial en los supuestos en que los compradores aporten parte del precio, y todo ello sin la necesidad del pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ya que cuando presentemos en la oficina tributaria correspondiente el documento privado, estas lo declararán no sujeto, al faltar el requisito principal del hecho imponible, ser primera copia de escritura o acta notarial.

Cuadro 1

Resolución de 7 de enero de 2004, de la Dirección General de los Registros y del Notariado

Reproducimos en extracto la importante resolución de la DGRN, que revocando la nota de calificación del Registrador admite el documento privado como título válido para de distribución de préstamo hipotecario. (Base de Datos Economist & Jurist Legislación Boe nº 41, de 17 de febrero de 2004)

RESOLUCIÓN de 7 de enero de 2004, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por «Cordobesa Inmuebles y Obras, S.L.», contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Sevilla, n.o 10, don Félix Rodríguez López, a inscribir un documento privado de distribución de préstamo hipotecario, en virtud de apelación del recurrente

En el recurso gubernativo interpuesto por la Letrada, D.a Araceli Quijada Millán, en nombre de `Cordobesa Inmuebles y Obras, S.L.«, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Sevilla, n.o 10, D. Félix Rodríguez López, a inscribir un documento privado de distribución de préstamo hipotecario,,en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I.- El 14 de mayo de 1998, mediante escritura pública autorizada por el Notario de Sevilla, D. José-Luis Ferrero Hormigo, la sociedad Bankinter, S.A. concedió a `Cordobesa Inmuebles y Obras, S.L.«, al objeto de financiar la construcción de un edificio en dicha ciudad, un préstamo hipotecario por importe de 200.000.000 de pesetas, equivalentes a 1.202.024,2 Euros.

El 23 de noviembre de 1998, mediante escritura pública autorizada por el citado Notario, se redujo el principal del préstamo que pesaba sobre la finca hipotecada pasando de ser de 174.845.000 pesetas equivalentes a 1.050.839,6 Euros.

En la misma fecha, mediante escritura pública autorizada por el mismo Notario, se procedió a la Declaración de Obra Nueva mediante rehabilitación en construcción y división horizontal.

Con fecha 23 de junio de 1999, se celebra entre `Bankinter, S.A.« y `Cobesa Inmuebles y Obras, S.L.«, contrato privado de distribución del préstamo hipotecario antes referido, siendo legitimadas las firmas en el citado documento privado, por el Notario referido.

II

Presentado el citado documento privado en el Registro de la Propiedad de Sevilla n.o 10, fue calificado con la siguiente nota: Denegada la inscripción del adjunto documento, presentado con el número 587 del diario 14 (Registro de Entrada 4.899/99), por los siguientes defectos: 1.o Insubsanable:No ser documento formal idóneo el documento privado presentado para abordar la distribución de responsabilidad hipotecaria entre los distintos departamentos en que ha sido dividida horizontalmente la finca primitivamente hipotecada y menos para liberar algunos de dichos departamentos del gravamen hipotecario que, por su origen, les afecta, siendo preciso el otorgamiento de la correspondiente escritura pública (artículo 1.880 del Código civil; artículos 3, 82, 122, 144 y 145 de la Ley Hipotecaria y 33, 34, 179 Y 216 de su Reglamento).

. 5.o Subsanable: No constar la presentación del documento a liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para su pago o declaración de exención o no sujeción (artículos 254 a 256 de la Ley Hipotecaria; 122 y 123 del Reglamento del Impuesto, R.D. 828/1.995 de 29 de mayo; y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de mayo de 1.994).

La Letrada, D.a Araceli Quijada Millán, en nombre de `Cobesa Inmuebles y Obras, S.L.« interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: A) Sobre la división del préstamo hipotecario efectuada en documento privado.-

1.o Que con arreglo al contenido del artículo 216 del Reglamento Hipotecario, el documento privado con firmas legitimadas notarialmente, es título válido y suficiente para practicar la inscripción registral de tal negocio jurídico, y supone una excepción o dispensa al requisito formal de la escritura pública. B) Sobre la interpretación del citado precepto – a) Que de la propia redacción gramatical del artículo 216 del Reglamento Hipotecario se puede extraer la conclusión de ser perfectamente aplicable a la distribución posterior del préstamo hipotecario, pues el precepto utiliza la expresión `podrán en el mismo título o en otro…« se refiere a dos momentos opcionales distintos; b) Que en cuanto a su interpretación sistemática, por la propia ubicación del precepto que se encuentra dentro de la regulación específica `Distribución del crédito hipotecario «, Capítulo V; c) Interpretación doctrinal.- Que hay que citar la Resolución de 16 de enero de 1893 y la doctrina más autorizada; d) Que en cuanto a la interpretación lógica el artículo 216 del Reglamento Hipotecario, responde al principio de especialidad. C) Sobre el principio de titulación y sus excepciones en el derecho registral hipotecario y mercantil.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: 1.o Que únicamente es objeto de recurso el primero de los defectos señalados en la nota de calificación, por lo que sólo respecto del mismo procede emitir informe. 2.o El principio de documentación pública como regla general en el Registro.- Que las excepciones a la regla general deben ser objeto de una interpretación estricta, máxime cuando el derecho a inscribir sea una hipoteca en el que la escritura pública es requisito inprescindible.

3.o Los dos posibles casos de distribución de la responsabilidad hipotecaria que pueden plantearse están recogidos el primero en el artículo 119 de la Ley Hipotecaria que se completa con el artículo 246 de la misma Ley. Que en consecuencia, cuando se trate de inscribir una hipoteca afectante a varias fincas o derechos, la distribución de la responsabilidad hipotecaria es presupuesto ineludible para obtener la inscripción, y si tal distribución no se hubiere hecho en el mismo título de constitución de hipoteca, el artículo 216 del Reglamento Hipotecario brinda a los interesados el modo para suplir esta omisión y el segundo en el artículo 123 de la Ley Hipotecaria. En el primer caso la distribución de responsabilidad hecha por los interesados actúa sobre una hipoteca no inscrita aún, y por ello si se hiciera por documento separado al de constitución de la hipoteca, se trataría de una aclaración, complemento o subsanación de la propia escritura de constitución, no afectando aún a ningún asiento practicado en el Registro; por el contrario en el segundo supuesto, dicha distribución actúa sobre una asiento registral de hipoteca ya practicado, asiento a los que se les aplica los artículos 1, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria.

Que es evidente que el caso del presente recurso se trata del segundo de los supuestos descritos, o sea, el regulado por el artículo 123 de la Ley Hipotecaria. 6.o La aplicación del artículo 216 del Reglamento Hipotecario a los dos referidos supuestos de distribución. El citado artículo se aplica sólo al primer supuesto, además por sus términos, por su ubicación normativa y por su rango lleva a la conclusión de que sólo es desarrollo del artículo 119 de la Ley y que nada tiene que ver con el caso del artículo 123. Que los términos del artículo 126 parecen claros al respecto. 7.o De la liberación de alguna de las fincas afectadas por el gravamen hipotecario.- Que simultáneamente a la distribución de responsabilidad, el documento presentado a inscripción contiene una liberación de la responsabilidad hipotecaria respecto a veinte de los cuarenta y un departamentos en que ha sido dividido horizontalmente el edificio originariamente hipotecado. Que si en este caso, se tiene una serie de fincas que resultan gravadas por su procedencia con una hipoteca constituida por la finca matriz (artículo 46 del Reglamento Hipotecario), la desaparición registral de ese gravamen de origen sólo puede obtenerse mediante el pertinente asiento de cancelación para el que, como se sabe, se exige la vía documental de la escritura pública o, en su defecto, la resolución judicial firme.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó la nota del Registrador fundándose en las alegaciones de éste.

VI

La Letrada recurrente, en nombre de `Cobesa Inmuebles y Obras, S.L.«, apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones.

Fundamentos de Derecho Visto el artículo 216 del Reglamento Hipotecario.

Se debate en el presente recurso sobre si la distribución de la responsabilidad hipotecaria que recaía sobre la finca matriz entre las varias resultantes de su división, puede inscribirse en virtud de documento privado ratificado ante el Registrador; y al respecto ha de señalarse que dicha cuestión viene expresamente resuelta en sentido afirmativo en el Reglamento Hipotecario en su artículo 216, y a tal pronunciamiento ha de estarse ahora, sin que a tal conclusión pueda objetarse el que algunas de las fincas resultantes queden libres de toda responsabilidad, pues, no se ve por qué ha de ser distinto el tratamiento en las hipótesis de reducción parcial y en las de reducción total cuando, en definitiva, lo relevante es que la suma de las responsabilidades a que quedan afectas las distintas fincas resultantes sea igual a la de la originaria finca matriz.

Por todo ello esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota del Registrador.

Cuadro 2 La admisión u oposición de las entidades acreedores al documento privado

Relacionamos  a continuación las entidades bancarias y entidades de ahorro consultadas por la redacción de Economist & Jurist acerca de su posición en cuanto a la admisión de documento privado de distribución hipotecaria entre los pisos o locales resultantes de una división en propiedad horizontal, otorgado por la empresa promotora y la entidad acreedora, con firmas legitimadas notarialmente.

<TD style=»BORDER-RIGHT: windowtext 1pt solid; PADDING-RI

BANCO O CAJA

Admisión de documento privado

Motivos de la inadmisión /Condiciones de admisión

CAJAMADRID

SÍ

LA CAIXA

NO

Ejecución hipotecaria

IBERCAJA

SÍ

BBVA

NO

...

CONTENIDO EXCLUSIVO PARA SUSCRIPTORES