Doctrina sobre el control judicial de las medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales por razones sanitarias

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª) núm. 530/2024, de 3 de abril de 2024 (R. Casación: 4393/2023) establece como doctrina que “la libertad de circulación que consagra el artículo 19 de la Constitución se ve afectada por la adopción de medidas que limiten derechos fundamentales, cuando se constate una infracción del ordenamiento jurídico por razón de la falta de competencia del órgano autor de la actividad administrativa impugnada”.

Antecedentes de hecho

La demandante en la instancia (parte recurrida en casación) interpuso recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales contra el requerimiento de que su hija no acudiese a su centro educativo, por no estar vacunada y haber dado positivo en el test de Covid-19.

Dicho recurso contencioso-administrativo fue desestimado por  sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 2 de Gerona de 11 de julio de 2022.

Interpuesto recurso de apelación, fue estimado en parte por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 15 de febrero de 2023, que consideró vulnerados los derechos fundamentales reconocidos en los arts. 17 y 19 de la Constitución.

Dicha sentencia es recurrida en casación por la Generalitat de Cataluña.

Doctrina sobre la restricción de derechos fundamentales por razones sanitarias

• El Tribunal Supremo tiene declarado que la restricción de derechos fundamentales por razones sanitarias, por ejemplo, por razón de la pandemia del COVID19, no exige necesariamente la cobertura del estado de alarma.
• A este respecto, debe tenerse en cuenta que el medio normal para aprobar normas que restrinjan o limiten un derecho fundamental de los regulados en la Sección 1.ª del Capítulo Segundo del Título I de la Constitución, es la Ley Orgánica en cuanto que implique el desarrollo de un derecho fundamental (artículos 53 y 81 de la Constitución), y ello por afectar a algún elemento básico, nuclear o consustancial del derecho fundamental, desarrollo que deberá hacerse respetando su contenido esencial, tras superar el correspondiente juicio de proporcionalidad. Y a estos efectos, ese «desarrollo» es tanto una regulación de conjunto del derecho fundamental, como la que incida en elementos básicos, nucleares o consustanciales del mismo.
• Fuera de ese desarrollo así entendido, la restricción o limitación puntual de un derecho fundamental cabe hacerla mediante ley ordinaria, siempre respetando su contenido esencial y sin desnaturalizarlo.
• La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la idoneidad de la legislación sanitaria para dar cobertura a eventuales restricciones o limitaciones fuera del estado de alarma, en concreto la idoneidad del artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986.
• Pues bien, respecto a este precepto, el Tribunal Supremo ha sostenido que es «innegablemente escueto y genérico» y no fue pensado para una pandemia como la actual, sino para brotes infecciosos aislados, de ahí la advertencia de lo pertinente de contar con una regulación adecuada a una pandemia. En consecuencia, para el Alto Tribunal “el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 ofrece cobertura”, pero hace depender su idoneidad “no tanto de la intensidad de las medidas adoptadas a su amparo, como que estén sustancialmente justificadas según las circunstancias del caso y siempre que tal justificación esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de que se trate: esto es, debe justificarse que son medidas indispensables para salvaguardar la salud pública». 

Criterios exigibles a la administración para la adopción de medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales

La jurisprudencia ha sentado una serie de criterios que legitiman la adopción por la Administración de medidas limitativas o restrictivas de derechos fundamentales por razones sanitarias. Dichos criterios pueden sistematizarse de la forma siguiente:

1.º Debe justificar la realidad de que haya una enfermedad que comporte un riesgo grave de transmisibilidad.

(Imagen: E&J)

2.º Debe justificar también que esas medidas restrictivas o limitativas son idóneas o adecuadas e imprescindibles por no haber otros medios más eficaces, lo que se concreta en un triple juicio: de idoneidad o adecuación, necesidad y proporcionalidad.

3.º Debe fijar un ámbito territorial atendiendo a la población afectada, así como el tiempo que considera imprescindible atendiendo a la gravedad de la enfermedad.

4.º La exigencia de justificación no significa aportar informes prolijos y variados según el lugar, ni se traduce en la exigencia de que se extiendan a lo largo de un número determinado de páginas.

Doctrina sobre el enjuiciamiento de la conformidad a derecho de las medidas limitativas, restrictivas o limitativas

• Asimismo, el Tribunal Supremo ha ido conformando una jurisprudencia sobre cómo debe valorarse la conformidad a derecho de este tipo de medidas. Los criterios que se han fijado al respecto son los siguientes:
• El órgano judicial debe comprobar la competencia de la Administración que las acuerda y que esa Administración basa esas medidas en las normas correspondientes.
• También debe juzgar si la Administración ha identificado con claridad -y probado-, el peligro grave para la salud que comporta la enfermedad transmisible.
• Debe comprobarse si la Administración ha identificado correctamente la extensión o ámbito subjetivo de las medidas, es decir, la población afectada por las restricciones, más el ámbito territorial y temporal de las mismas.
• Y debe comprobarse si la Administración ha justificado que esas medidas restrictivas o limitativas superan el juicio de necesidad -no hay otros medios o no los hay menos agresivos para evitar el contagio-; idoneidad -son los adecuados y suficientes- y proporcionalidad -esto es, guardan coherencia con el riesgo grave de transmisibilidad-.

Doctrina sobre el control judicial de la competencia objetiva del órgano administrativo

La primera conclusión que puede extraerse de la doctrina sobre las facultades jurisdiccionales de control de las medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales adoptadas por razones sanitarias por las diferentes Administraciones, es que los órganos judiciales que han de revisar la actuación administrativa deben comprobar, como primer elemento, la competencia objetiva del órgano administrativo que las acuerda.

 Por ello, ese vicio radical de legalidad ordinaria – nulidad de pleno Derecho-, de concurrir y en cuanto conlleva la deslegitimación del órgano que adopta la medida, debe ser considerado como causa suficiente de vulneración del derecho fundamental invocado, ello con independencia de que la medida se ajuste o no a los cánones de constitucionalidad que pueden denominarse como ordinarios (idoneidad o adecuación, necesidad y proporcionalidad).

Decisión del caso

Como es lógico, la aplicación de la doctrina jurisprudencial para la decisión del caso concreto requiere dejar sentando, como premisa esencial, que se está ante medidas administrativas que impliquen una vulneración de algún derecho fundamental.

Pues bien, en el presente caso el cuestionado es el de “libertad de circulación” consagrado en el artículo 19 de la Constitución y la Sala comparte el criterio de la Administración entendiendo que con la medida adoptada no se vulneró ese derecho fundamental, pues al menor no se le privó de su libertad personal ni de su libertad de circulación, porque nunca se le limitó su posibilidad de movimientos, de deambular ni de salir a la calle; ni tampoco se limitó la posibilidad de recibir las clases al habilitarse un mecanismo alternativo eficaz. Lo que hicieron las autoridades educativas del centro es llevar a cabo una reordenación de la enseñanza ante la constatación de un caso de Covid-19 en una de sus aulas.