Ejercicio y limitaciones del derecho de voto en S.A y S.L.

El derecho de voto, previsto en el Art. 93, apartado c), de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), se configura en nuestro ordenamiento como un derecho político esencial del socio, dado que instrumenta su contribución a la formación de la voluntad de la Junta General y, por lo tanto, su participación en las decisiones relevantes de la Sociedad encomendadas a dicho órgano. En este sentido adquiere también una dimensión patrimonial, en tanto que dicho derecho puede resultar clave para preservar bienes de la sociedad o influir en decisiones de contenido económico como el reparto de dividendos. El derecho de voto es un derecho individual y personal, cuyo ejercicio es un acto unilateral de declaración de voluntad del socio, no recepticio, que se integra posteriormente en el negocio jurídico que representa el acuerdo social[1]. Su validez estará asimismo sujeta a la inexistencia de vicios que puedan invalidar la declaración conforme a la normativa civil

LEGITIMACIÓN Y EJERCICIO DEL VOTO. PRESUNCIONES DE VOTO EN SOCIEDADES COTIZADAS

La legitimación material para el ejercicio de voto deriva directamente de la condición de socio o accionista (aunque en ocasiones puede derivar de otros títulos, como sucede en el caso del representante, el usufructuario, el acreedor pignoraticio o los beneficiarios de algún otro negocio que conlleve la cesión del voto), pero debe también producirse una verificación formal de dicha legitimación por el Presidente y la mesa de la Junta, tanto mediante la validación de la documentación aportada por el socio para justificar su condición de socio (por ejemplo, a través de las tarjetas de asistencia, títulos nominativos o al portador de acciones, certificado de legitimación de acciones representadas por anotaciones en cuenta, etc.) como por el examen de la documentación de la propia sociedad (en particular, el Libro Registro de Socios o de Acciones Nominativas, los estatutos y la propia lista de asistentes confeccionada por la mesa para la Junta). La casuística y las situaciones particulares de las sociedades pueden ser variadas, si bien, en SLs y en SAs con acciones nominativas, deberá ser suficiente con la verificación del Libro Registro y de la identidad del socio.[2]

La determinación del derecho de voto puede requerir también el análisis de otras circunstancias adicionales a la identidad y titularidad del socio, como sucede con socios o accionistas privados de dicho derecho por concurrencia de una situación de mora o de conflicto de interés (las señaladas en el Art. 190 de la LSC), o cuando se verifique una limitación al derecho de voto establecida en los estatutos de la sociedad (mencionadas más adelante). Asimismo, en supuestos de asistencia mediante representación, la verificación de la legitimación del representante del socio puede implicar una mayor complejidad, dado que implicará la validación tanto del instrumento de delegación como de la acreditación de la capacidad del concedente de dicha delegación de voto.

Corresponde al presidente de la Junta la determinación de la lista de socios o accionistas con derecho a voto, su participación respectiva en el capital, y la resolución de discrepancias que puedan presentarse sobre la condición de socio o de la validez de su representación, frente a la cual podrán hacerse reservas o protestas. Estas determinaciones podrán ser objeto, únicamente a posteriori, de revisión por el Registrador o la jurisdicción.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 23.f) de la LSC, los estatutos sociales determinarán el modo de deliberar y adoptar los acuerdos de los órganos sociales de la sociedad, pudiendo regular el modo especifico en que se realizará la emisión del voto.[3] Dicha regulación podrá también realizarse, en su caso, mediante el reglamento de la junta general.

El ejercicio presencial del derecho de voto se realiza mediante una declaración de voluntad del socio, o su representante, durante el desarrollo de la Junta, en el momento designado por el presidente para la votación de los distintos acuerdos, bien a favor o bien en contra del mismo. Cabe también su abstención en la votación del acuerdo. Completado el proceso de votación el presidente de la Junta procederá al recuento de votos.

Es relevante señalar como, en las juntas generales de las sociedades cotizadas, debido a necesidades prácticas motivadas por la extrema atomización del accionariado y su falta de asistencia a las juntas, la operativa habitual seguida en el desarrollo de la juntas y la regulación de las votaciones establecida en los reglamentos de la junta produce una quiebra con estos mecanismos y procedimientos, recurriéndose habitualmente a presunciones para efectuar el recuento de votos, cuyo sentido variará dependido si el Consejo había incluido el acuerdo en el orden del día (en cuyo caso, la presunción de voto será a favor de la aprobación del acuerdo) o no lo había hecho (siendo, en este caso, la presunción de votación en contra).

Así, para los asuntos incluidos en el orden del día se emplea el “sistema de deducción negativa”, por el cual el cálculo de votos positivos para la aprobación del acuerdo se realiza partiendo del cómputo de todos los accionistas presentes o representados con derecho a voto y deduciendo los accionistas que efectivamente hayan votado en contra o en blanco, se hayan abstenido o hayan abandonado la reunión dejando constancia de su salida. También se incluirán, en este cómputo de votos para los puntos incluidos en el orden del día, los votos a distancia válidamente recibidos, de acuerdo con su sentido. Por el contrario, para la votación de las propuestas de acuerdos relativas a asuntos no incluidos por el Consejo en el orden del día, se empleará un “sistema de deducción positiva”, en virtud del cual se considerarán votos contrarios los correspondientes a todas las acciones presentes y representadas, deducidos los votos correspondientes a las acciones cuyos titulares o representantes manifiesten que votan a favor, votan en blanco o se abstienen y los votos correspondientes a las acciones cuyos titulares o representantes hayan abandonado la reunión con anterioridad a la votación de la propuesta.[4]

DERECHO DE VOTO DEL SOCIO E INTERVENCIÓN NOTARIAL EN LA JUNTA

El Art. 203 LSC prevé la posibilidad del órgano de administración de la sociedad de requerir la presencia de notario para que levante acta notarial de la junta, que se desarrolla en los Art.101 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil (“RRM”). Además de las situaciones en que los administradores lo estimen convenientes para el interés social, se establece como mecanismo de protección de las minorías, la obligación de los administradores de requerir la asistencia notarial cuando lo soliciten socios legitimados a ello.[5] El requerimiento de intervención notarial en la junta conlleva dos consecuencias: (i) los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial, aunque la junta pueda celebrarse sin notario; y (ii) el acta notarial no se someterá a trámite de aprobación y los acuerdos que en ella consten podrán ejecutarse directamente.

La función del notario en la junta general se circunscribe únicamente a ser un testigo de fehaciencia respecto de los hechos o circunstancias que deben hacerse constar en el acta notarial, sin que en ningún momento sea su papel suplantar las funciones del presidente o la mesa de la Junta (tales como elaborar la lista de asistentes, realizar el cómputo del quórum, comprobar las representaciones de quienes comparecen en representación de socios, dar y quitar la palabra a los socios, ordenar las discusiones y las votaciones y proceder al recuento de los votos), ni garantizará la legalidad de los acuerdos consignados en el acta ni las actuaciones realizadas en la junta.[6]

De este modo, el ejercicio del derecho de voto por el socio en la junta notarial no se efectuará de un modo distinto al de la junta ordinaria, y estará ordenado, conforme a la normativa societaria general, por el presidente de la junta. No obstante, conforme a lo dispuesto en el Art.102.1.(4ª) y (5º) del RRM, el notario sí dará fe de las propuestas sometidas a votación y de los acuerdos adoptados, de la declaración del Presidente de la Junta sobre los resultados de las votaciones, así como de las manifestaciones de oposición a los acuerdos u otras intervenciones que se soliciten (si bien podrá excusar en el acta la reseña de intervenciones no pertinentes por carecer de relación con los asuntos debatidos o con los extremos del orden del día).

De este modo, la imparcialidad del notario, la fe pública otorgada al contenido del acta y a la documentación de las intervenciones, así como de otras circunstancias que puedan ser relevantes, puede tener un impacto relevante en la posible impugnación o falta de inscripción de los acuerdos adoptados y por lo tanto actuar de salvaguarda del derecho de voto de socios minoritarios.[7]

INSCRIPCIÓN DE MODIFICACIONES ESTATUTARIAS QUE AFECTEN AL DERECHO DE VOTO

El Art. 94 de la LSC contempla la posibilidad de designar diversidad de derechos a las participaciones sociales y las acciones emitidas por una sociedad. Asimismo, el Art. 188.1 de la LSC reconoce expresamente el privilegio en relación con el derecho de voto, esto es, la aprobación de previsiones estatutarias que modifiquen el principio general de que cada acción o participación social concede a su titular el derecho a emitir un voto, estableciendo no obstante las siguientes reglas y limitaciones:

1. En sociedades limitadas, los estatutos sociales podrán prever privilegios en el derecho de voto, los cuales, conforme estipula el Art. 184.2.1º RRM, se configuran como aquel en el que se indica que cada participación de la clase en cuestión da derecho a “n” derechos de voto. Pese al tenor literal del artículo, que podría llevar a pensar que la preferencia sólo es configurable mediante una cuantía exacta por medio de múltiplos de la unidad, caben otras variantes que han sido aceptadas a inscripción en los Registros Mercantiles, como por ejemplo la expresión del número de votos correspondiente a una participación privilegiada como un quebrado (así, por ejemplo, 1/10 votos o 200/11 votos) o incluso el establecimiento de fórmulas que permitan mantener a una clase de participaciones un correspondiente porcentaje de los votos totales.[8] Como indica dicho art. 184.2.1º RRM, el privilegio puede otorgarse bien para todos los acuerdos que sean sometidos a votación en Junta General o bien para unos acuerdos determinados que sean especificados en los Estatutos Sociales.
2. Por el contrario, en sociedades anónimas, no será válida la creación de acciones que, de forma directa o indirecta, alteren la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto (arts. 96.2 y 188.2 LSC). De este modo se prohíbe la existencia del voto plural, esto es, acciones que, teniendo el mismo valor nominal, estén dotadas de un mayor número de votos, así como las acciones que, teniendo distinto valor nominal, tengan el mismo número de votos. Téngase en cuenta que la proporcionalidad del derecho de voto se relaciona con el valor nominal, y no con el importe desembolsado.

No obstante, la ley prevé la posibilidad de limitar este principio de proporcionalidad del voto de las sociedades anónimas, dado que los estatutos pueden fijar con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores (art. 188.3 LSC)[9]. Nuestros tribunales recalcan que la modificación estatutaria que introduzca estos requisitos deberá responder a una justificación razonable y no discriminadora, que habitualmente se entiende basada en la tutela de los accionistas minoritarios y la necesidad de garantizar la estabilidad en la administración frente a accionistas y grupos de control. Igualmente puede establecerse un requisito de tenencia mínima de acciones para asistir a la Junta General, que no podrá exceder el uno por mil del capital social (art. 179.2 LSC), si bien la limitación al derecho de voto que podría derivarse de esta limitación podrá evitarse mediante la agrupación de acciones.

3. Tanto en sociedades limitadas como anónimas, existe la posibilidad de emitir acciones y participaciones sin voto, en las que sus titulares, a cambio de la privación del derecho de voto, reciben una serie de ventajas de carácter patrimonial, si bien incluyen ciertas protecciones en relación con la adopción de modificaciones estatutarias lesivas para sus derechos y la posibilidad de recuperar el derecho de voto si se incumple la obligación de abono del dividendo preferente.

EJERCICIO DEL DERECHO DE VOTO CON ARREGLO A ACUERDO PARASOCIAL

Dentro de la autonomía concedida al socio para el ejercicio de su derecho de voto y del principio general de libertad de pactos establecido en el Art. 1.255 del Código Civil, existe la posibilidad de asumir compromisos de voto o acordar sindicatos de voto mediante acuerdos parasociales. De este modo, uno o más socios se comprometen contractualmente a ejercitar su derecho de voto en un determinado sentido, que podrá venir ya prefijado en el pacto o ser determinado por la mayoría del sindicato para cada acuerdo concreto. La casuística de este tipo de instrumentos es muy amplia y el alcance de dichos pactos puede referirse a unas materias concretas o englobar la totalidad de materias tratadas en sede de junta general de la sociedad. El pacto podrá asimismo regular los procedimientos específicos que las partes deban seguir para la determinación, solicitud y emisión del voto.

El Art. 29 LSC reconoce implícitamente la validez y licitud de los pactos parasociales, si bien en tanto se mantengan reservados entre los socios establece que los mismos no serán oponibles a la sociedad y tendrán sólo efectos obligacionales exigibles entre las partes. Asimismo, en sede de sociedades cotizadas, la efectividad de los pactos parasociales celebrados entre socios que afecten al ejercicio del derecho de voto requerirá de los requisitos adicionales previstos los Arts. 530 y ss. LSC[10].

Es relevante detenerse en los remedios disponibles frente al incumplimiento, como en el supuesto de adopción de un acuerdo, o la falta de adopción del mismo, por la inobservancia por un socio de sus compromisos de voto bajo el pacto parasocial. En la medida en que el compromiso de ejercitar el derecho de voto en un determinado sentido sea una obligación contractual válida, serán aplicables a la protección de la misma los mecanismos inter partes previstos en nuestro ordenamiento para los incumplimientos contractuales. En este sentido, pueden señalarse, entre otros: (i) la indemnización por daños y perjuicios, que implica no obstante la dificultad de probar y cuantificar el daño sufrido por el incumplimiento sino se pactaron cláusulas penales específicas; y (ii) la posibilidad de solicitar el cumplimiento específico de la obligación incumplida, como emisión de una declaración de voluntad en el supuesto de falta de emisión de un voto favorable que viene contemplada en nuestro derecho positivo en el Art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o la obligación de cesar en la conducta transgresora si el incumplimiento consiste en impedir la adopción del acuerdo.

Una cuestión más compleja es la posibilidad de oponer a la sociedad el incumplimiento y las obligaciones derivadas del pacto parasocial, que concedería, entre otras consecuencias, acceso al mecanismo de impugnación acuerdos sociales adoptados en vulneración del mismo. El principio general y la jurisprudencia nos llevaría a negar que la sola infracción de pactos parasociales pueda justificar, por sí sola, la impugnación de acuerdos sociales, al entender que los pactos parasociales obligan a los socios que los contrataron, pero no a la sociedad, de manera que los acuerdos adoptados contraviniendo un pacto parasocial serían válidos a nivel societario sin perjuicio de que, contractualmente, harían incurrir en responsabilidad al socio incumplidor frente a las otras partes del pacto. No obstante, existen importantes sectores doctrinales que defienden una postura distinta, en particular en relación con los denominados pactos parasociales omnilaterales (definidos como aquellos que son firmados por todos los socios)[11]. Asimismo, son relativamente frecuentes las resoluciones de los tribunales en las que se admite la anulación del acuerdo, si bien recurriendo a figuras distintas, como es el abuso de derecho o la lesión del interés social.[12]

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[1] PEREZ MORIONES, A. “El Voto en el Derecho societario español”, Revista General del Derecho Nº 622-623, 1996, págs. 8495-8542.

[2] Puede verse, para un mayor detalle: SÁNCHEZ LINDE, M. “Legitimación formal para el voto del socio en la junta de accionistas de la sociedad anónima. Régimen documental”. Revista Jurídica De Castilla Y León. N.º 18. Mayo 2009.

[3] Asimismo, los estatutos podrán contemplar el derecho a delegar el voto o a emitir el voto a distancia mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto (Art. 189.2 LSC).

[4] Véase el análisis AMESTI MENDIZÁBAL, C., en “El ejercicio del derecho de voto en las juntas generales de las sociedades cotizadas” integrado en La Junta General de las sociedades de capital. Cuestiones actuales, Rodríguez Artigas, Fernando (Coord.); Colegio Notarial de Madrid, 2009, que señala como estas presunciones juegan a favor de las propuestas de acuerdos realizadas por el Consejo en el orden del día, pues para oponerse a ellas se ha de hacer mediante una actuación expresa, mientras que, por el contrario, en relación con las propuestas realizadas por accionistas fuera del orden del día (que potencialmente pueden ser más incómodas para el Consejo), la actuación expresa será requerida para su aprobación.

[5] Esto es, accionistas que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o socios que representen el cinco por ciento del capital social en la sociedad de responsabilidad limitada.

[6] Pueden verse en este sentido, y entre otras, las caracterizaciones de esta función realizadas por TENA ARREGUI, R. en “Intervención notarial en las juntas de socios”, en La Junta General de las Sociedades de Capital. Cuestiones actuales, Colegio Notarial de Madrid, 2009, págs. 68-69, CASTELLANO, Mª. J. comentario al Art. 203 LSC incluido en “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital”, T.I., Thomson Civitas, ROJO, A. y BELTRÁN, E. –dirs.- , 2011, págs. 1429-1430, y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., VILLANUEVA GARCÍA-POMAREDA, B. en su artículo “El acta notarial de la junta en la sociedad anónima”, Cuadernos de Derecho y Comercio 55, Junio de 2011, p. 101 y CAMPINS VARGAS, A., en la entrada de 2 de julio de 2018 de Almacén de Derecho titulada “El acta notarial de la Junta: un comentario al Art. 203 LSC”.

[7] Puede verse a título ejemplificativo la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de octubre de 2016, en la que se confirma la denegación de inscripción de acuerdos de junta general documentados en acta notarial en los que el Presidente había privado de su derecho a voto al socio mayoritario, y la Dirección General toma en consideración el acta notarial de la junta y las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en esta enjuiciar las declaraciones del presidente a la hora de calificar la validez de los acuerdos.

[8] Otra posible configuración del privilegio en el derecho de voto es el que se recoge en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de diciembre de 2011, donde se ligaba el voto múltiple a que las participaciones fueran de un socio en concreto, que se identificaba expresamente.

[9] Con la excepción que estipula, para sociedades cotizadas, el Art. 527 LSC para el supuesto que el oferente exceda del 70% de derechos de voto como consecuencia de una oferta pública de adquisición, salvo que el oferente no haya adoptado medidas de neutralización equivalentes. Véase el análisis de MADRID PARRA, A. “Cláusulas limitativas del derecho de voto en las sociedades cotizadas”, Revista de Derecho del Mercado de Valores nº 21/2017, 1 de julio de 2017, Editorial Wolter Kluwer.

[10] En particular, se requerirá que (i) hayan sido comunicados a la CNMV y a la propia sociedad cotizada, (ii) hayan sido depositados en el Registro Mercantil y, además, (iii) se hayan difundido al mercado como hecho relevante.

[11] Pueden verse, en este sentido y entre otros, PAZ-ARES, C., “El enforcement de los pactos parasociales”, pp. 36-41, Actualidad Jurídica Uría & Menéndez, nº. 5/2003, FERNÁNDEZ DEL POZO, L., “El enforcement societario y registral de los pactos parasociales La oponibilidad de lo pactado en protocolo familiar”, RdS, núm. 29, 2007-2, pp. 174 -175.

[12] En este sentido, y por citar algunos ejemplos recientes, pueden verse las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2018, nº 73/218 y 15 de febrero de 2018, nº 87/2018, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 15ª) de 15 de febrero de 2018, nº 101/2018, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 28ª), de 2 de marzo de 2018, núm. 151/2018 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (secc. 15ª) de 25 de julio de 2013, nº 319/2013