EL ACOSO MORAL EN EL TRABAJO MOBBING

TEXTO DEL ARTÍCULO:

I.- INTRODUCCIÓN

Dentro de los llamados «riesgos psicosociales de la relación laboral´´ ha tomado naturaleza con entidad propia el acoso laboral, más conocido por el anglicismo de «mobbing´´.
No soy muy amigo (en ello coincido con la opinión mayoritaria de la RAE) del uso de términos extranjeros cuando en la lengua vernácula existen conceptos para definir las conductas a que estamos haciendo referencia. De todas maneras, como el anglicismo, está teniendo más protagonismo en la mayoría de los sectores (incluido el de los profesionales del Derecho) lo usaré indistintamente a lo largo de este artículo.
Mi deseo es hacer un estudio del concepto y tipos de acoso laboral, para posteriormente una breve referencia al aspecto procedimental para hacer llegar pretensiones de este tipo a la tutela judicial efectiva que se espera de los Tribunales de Justicia.

II.- CONCEPTO

Hemos tomado prestado el concepto «mobbing´´ de las Ciencias Biológicas, de las que saltó al mundo de la Psicología, para penetrar en el mundo del Derecho. Eran conductas grupales de animales que excluían a algún miembro por motivos que unas veces se comprenden y otras estamos a la espera de su interpretación.
Por nuestra parte, obviaremos esos interesantes estudios Biológicos y Psicológicos para centrarnos en el concepto jurídico, que por ende, tampoco anda muy lejos de cierta sinonímia con aquellas conductas (en supuestos concretos).
Acudiremos a varias definiciones, todas con cierto paralelismo:
– Una primera, la implantada por la Unión Europea en normativa de 1995 que define el acoso laboral como «incidentes de abuso hacia una persona, con amenazas o asalto en circunstancias relacionadas con su trabajo, que implican un desafío implícito o explícito a su seguridad, bienestar o salud´´. En la Comisión Europea, y por el Grupo de Estudio de la Violencia en el Trabajo se conceptuó como: «comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores o inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado es objeto de acoso y ataque sistemático durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objeto y/o efecto de hacerle el vacío´´. Ambos conceptos muy coloquiales y de fácil entendimiento.
– Una segunda, desde el plano doctrinal patrio. Son coincidentes la mayoría de los autores en su definición y la literatura sobre el tema ya ha llegado a ser copiosa, por citar uno entre varios, nos fijaremos en la que adopta CAVAS MARTINEZ al conceptuarlo como «comportamientos, actos o conductas llevados a cabo por una o varias personas en el entorno laboral que, de forma persistente en el tiempo, tienen como objeto intimidar, apocar, reducir, amilanar y consumir emocional e intelectualmente a la víctima, con vistas a forzar su salida de la organización o satisfacer la necesidad patológica de agredir, controlar y destruir que suele presentar el hostigador como medio de reafirmación personal´´.
– La tercera, cita jurisprudencial de obligado cumplimiento, pues son los Tribunales de Justicia los que se han encargado de perfilar esta figura, aunque van desde el trato vejatorio o humillante, al objetivo o finalidad del mobbing, y otra sigue el criterio de derecho comparado.
a) Entre las del primer bloque es llamativa aquella definición de la Audiencia Provincial de Sevilla, que en Sentencia de 4 de Marzo de 2004 lo integra como «cualquier acción contraria a la dignidad de la persona y adecuada para producir el resultado típico de grave menoscabo de la integridad moral´´.
b) En el segundo bloque, rescatamos, entre otras la STSJ de Madrid de 12 de Enero de 2004, dictada en el recurso de suplicación nº 6218/2003 que habla de «presión psicológica de la empresa dirigida a desmotivar a la trabajadora en la continuidad de la relación laboral´´. Más elocuente y completa es la utilizada por los TSJ de Cataluña y Navarra cuando establece como acoso laboral «la creación de un ambiente hostil, hasta hacerlo insoportable para el trabajador-tendentes al menosprecio o desprecio al que el sujeto activo (singular, plural o colectivo) desearía enlazar la pérdida de la autoestima, el derrumbamiento psicológico, la flojedad o debilitamiento espiritual, la humillación o cualquier otra consecuencia negativa, en una extensa manifestación , como sufrimiento o castigo caprichoso y arbitrario para la víctima´´.
c) En el último, y tercer bloque, la STSJ de Madrid de 22 de Junio de 2004, dictada en el recurso de suplicación nº 116/2004, en la que transcribe la que hemos realizado del Grupo de Estudio de la Violencia en el Trabajo, en el ámbito del derecho europeo
Del contenido de las definiciones de que nos hemos valido se han subrayado una serie de instituciones (llamémoslas así) que merecen un comentario específico: intencionalidad, lesividad, características del sujeto.
A fin de seguir una concatenación lógica de este artículo doctrinal la iremos citando en distintos apartados del mismo y haremos una breve referencia a cada una y aquellas otras que guarden relación con las mismas.
No debemos abandonar este apartado sin hacer siquiera mención al nacimiento psicológico del acoso moral en el trabajo, mobbing, pues de ese componente trae su causa.
El estrés, normal en todos los aspectos de nuestras vidas, pasa a convertirse en un problema (una enfermedad de carácter mental) cuando supera ese porcentaje usual que soporta nuestra vida cotidiana y se empieza a acompañar de cierta habitualidad que puede terminar en convertirse en crónico, en cuyo caso el tratamiento psicológico o psiquiátrico se hace necesario, ya que generalmente va acompañado de otros trastornos tales como la ansiedad y la depresión. Son anomalías de la psique que se conjugan con cierta frecuencia si no se interrumpe el proceso mental y físico que provoca, en una primera instancia, el estrés (reitero que necesario en nuestras vidas pero de forma compensada y adecuada).
No estamos ante una situación aislada, pues las estadísticas europeas y nacionales han dado la voz de alarma. Resulta paradójico que en los países del llamado Tercer Mundo se dé con menor frecuencia este tipo de anomalías psíquicas, que parecen pandemias del mundo civilizado, y ello es así porque hemos sometido a nuestro cuerpo y mente a una serie de situaciones que provocan el estrés, mientras que en aquellos lares bastante tienen con sobrevivir (la supervivencia básica) el día a día. Aunque la industrialización de los países pobres (la globalización) conllevará, con toda seguridad, la aparición de estos trastornos en aquellos lugares.
La causa del estrés suele estar motivado por un ritmo excesivo en el trabajo, su monotonía, el nivel de exigencia que nos pide (tanto interno como externo a la propia relación laboral), insatisfacciones, acoso sexual, violencia física o psíquica, intimidación, etc. No existe, generalmente, una sola causa sino una amalgama de alguna de las citadas que hacen que los resortes normales de nuestra conducta vital salte y se produzca un desajuste que hay que corregir.
Las cifras (con la frialdad de su veracidad inconfrontable) son ciertamente preocupantes: Se estima que en España un 6% de la población sufre de estrés (ansiedad o depresión hemos dicho que suelen ser anomalías avanzadas que en buena medida tiene relación con el estrés, y que hacen que el porcentaje aumente al 10% y sin intención de ir a la baja, mas al contrario). De encuestas realizadas por Organizaciones Sindicales y Empresariales se entreven números porcentuales que nos dejan atónitos: hasta un 40% de los trabajadores de las empresas privadas se dan de baja en el trabajo por este motivo o asimilados, llegando al 60% en las empresas públicas. Afecta a la productividad en niveles que alcanzan el 3,5 % del Productor Interior Bruto.  Europa no nos va a la zaga, España se situaría (junto a Italia y Portugal) en una zona intermedia, lejos del 15% de Finlandia y del 9% que se alcanza en Alemania y cifra similar en la vecina Francia. Los perjuicios económicos fluctúan entre el 2 y el 5 % de los Productos Interiores Brutos de según qué país.
En España en una encuesta publicada por el Instituto de Estudios Cisneros en el periódico el País, año 2003, se fijaba que el acoso moral en el trabajo afectaba a 480.000 trabajadores, aunque en opinión personal creo que ese número se ha incrementado en la actualidad en un cifra bastante más elevada.
Es interesante el estudio del autor MARTINEZ SELVA sobre posibles causas del estrés laboral.
El estrés es un problema de gravedad y preocupación social, puesto que no se trata sólo de una anomalía mental pues los efectos psicosomáticos se transforman en una serie de dolencias de gran heterogeneidad (ansiedad, depresión, fobias, dolores de cabeza, migrañas, problemas digestivos, enfermedades musculares o esqueléticas, etc). Se llega al punto de intervenciones quirúrgicas (físicas) producidas por el estrés. No queremos ser portadores (ni inventores) de falsas noticias, pero se puede llegar a la muerte provocada por trastornos o enfermedades derivadas del estrés.
Pero, con ser la más importantes (al menos en mi concreta opinión) las graves consecuencias que repercuten sobre el individuo considerado singularmente el estrés no se limita a estos perjuicios subjetivos. Los perjuicios para la empresa son también enormes, pues las bajas continuadas producen pérdidas económicas en cuantía importantes, ya no sólo para la empresa sino con repetición sobre el servicio público de la Seguridad Social y, por ende, sobre el mantenimiento de todas estas contingencias a través de los Presupuestos Generales del Estado, en cuyo apartado de impuestos tenemos que decir mucho la sociedad (en su conjunto, individuo por individuo y considerado como integrante del grupo social al que pertenece).
Pero no sólo eso, la afectación social sobre el individuo que sufre el estrés también repercute en su vida cotidiana en sociedad, pues además de las connotaciones peyorativas que a veces persigue a esta enfermedad como a cualquier otro trastorno mental, no ayuda en nada a la rápida integración de nuevo, y en el mundo laboral (por supuesto, también social), del individuo.
No es una cuestión baladí ni mucho menos. Si nos percatamos, y los datos son llamativos, de su importancia, es más factible poner los remedios para que estas situaciones se limiten a un número controlable, por lo bajo, en evitación de cuantas consecuencias y perjuicios hemos citados, por el bien de todos (siempre con la base en el individuo en si mismo considerado).

III.- TIPOS DE ACOSO MORAL EN EL TRABAJO

Deberemos atender a algún criterio. Utilizaremos el siguiente:

1. Por los sujetos.

En esta tipología resalta la posición, horizontal o vertical, que relaciona al acosador con el acosado. En los casos en que nos encontramos con un acoso laboral entre personas del mismo estatus profesional el acoso es horizontal, cuando hablamos de situaciones de jerarquía el acoso se transforma en vertical, que a su vez admite la división de ascendente o descendente (de superior a inferior, o de inferior a superior, según cada caso).
Nos puede parecer extraño el acoso horizontal. Cómo es posible que se dé acoso entre individuos que se encuentran en la misma situación laboral que sus compañeros. No sólo es posible sino que su repercusión sobre el individuo acosado puede incluso superar al vertical. Nos hallamos ante el supuesto, nada extraño, de que sean los propios compañeros los que aíslen o produzcan el «vacío´´ al trabajador. Los motivos pueden ser múltiples y variados, normalmente tendente a marginarlo para que abandone la empresa o no sea obstáculo en los intereses profesionales del resto, (sirvan estos dos sólo como ejemplos, el lector puede imaginarse muchas más conductas ñdiscriminación racial, sexual, religiosa, etc- que no requieren un reflejo específico en este artículo doctrinal).
El acoso moral en el trabajo, conducto vertical, es el que más estamos acostumbrado a ver, máxime en los supuestos del acoso ascendente (el superior sobre el inferior) en el que una persona se aprovecha de su mejor puesto en la jerarquía laboral para humillar a un trabajador a fin de atentar contra hasta el punto que indignidad que le lleven a abandonar el trabajo o recluirse en sí mismo, preso de su aislamiento (con las graves consecuencias que ello conlleva: por de pronto, una baja por enfermedad puede resultar inmediata; le siguen otras sino situaciones personales más complicadas: afectación a la pareja, a su familia, a su autoestima-).
No por raro, debemos obviar el acoso moral en el trabajo descendente, a la sazón, el que provoca el inferior sobre el superior.  Suele ir acompañado de un componente colectivo, más que individual, pero igual de efectivo que el ascendente y con las mismas repercusiones sobre el afectado.
Aclarar que en el acoso moral en el trabajo, aunque se habla de componente individual, siempre suele haber otro colectivo que repercute en el individuo. Incluso, diríamos, que sin aquel apenas si se produce este último. Al menos, se hace atípico.

2. Por el bien jurídico protegido/afectado.

Los bienes jurídicos afectados por el acoso moral en el trabajo no suelen ser uno sólo sino, por lo usual, un conjunto de ellos y no me estoy refiriendo sólo a derechos reconocidos en las normas laborales sino también a un grupo de derechos fundamentales ñde protección constitucional- que también se pueden ver vulnerados por el acosador. Entre estos últimos, el que con carácter general se ataca con más intensidad en la mayoría de conducta de mobbing es la dignidad (art. 10 de la CE), que suele ir concatenados a otros derechos fundamentales como el discriminatorio de igualdad (art. 14),  el atentado contra la integridad psíquica o moral (art. 15) y, por supuesto, el derecho al honor, la intimidad personal y la propia imagen (art. 18).
La entrada en vigor de las Leyes 51/2003, referente a las personas minusválidas y su acceso al mercado de trabajo en igualdad de oportunidades, así como la Ley 62/2003, de medidas de orden administrativo, fiscal y del orden social han introducido un conjunto de bienes jurídicos que protegen y de sus contenidos podemos distinguir los siguientes tipos de acoso moral en el trabajo:
– Acoso discriminatorio relacionado con la discapacidad de una persona, con objetivo de atentar contra su dignidad o crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.
– Acoso discriminatorio por el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual.
– Acoso no discriminatorio pero dirigido a la dignidad u otros derechos laborales o fundamentales del trabajador, como tal o como ciudadano en su conjunto.

IV.- ELEMENTOS DEL ACOSO MORAL EN EL TRABAJO

Es una parte integradora del acoso de una trascendencia tal que nos sirve para delimitar el concepto mismo de acoso.
La doctrina, e incluso la jurisprudencia, no llegan a ponerse de acuerdo en los elementos, y pese a que se mantiene cierto reconocimiento pacífico de alguno de ellos, otros siguen siendo controvertidos.
Los examinaremos, principiando por aquellos no controvertidos y los que si tienen este inconveniente.

1.- Sujetos

Deber haber un acosador y un acosado. La pluralidad se puede dar tanto en la parte activa como en la parte pasiva. Me reitero en lo manifestado sobre los sujetos intervinientes en el mobbing que se trató en el epígrafe anterior. Hacer hincapié en que siempre hay un componente colectivo aunque el acoso sea singular (dirigido contra una sola persona pero del que participan un grupo de forma pasiva, a veces casi espectadora).

2. Conductas indeseables y, al menos, susceptibles de producir lesión o daño en el acosado.

Aclarar que la existencia de lesiones no quiere decir que la conducta sea punible, e incluso puede ser totalmente legal, pero que por las circunstancias que le rodean llegan a  provocar el menoscabo en la integridad física o psíquica del acosado.
Por la doctrina, y de ello se ha hecho eco la jurisprudencia, se observan el siguiente tipo de conductas indeseadas en una relación laboral que pueden conducir al mobbing, bien considerado individualmente, bien en unión de una/s con otra/s:
– Actuaciones que limitan o impiden la comunicación de la víctima en su puesto de trabajo: aislamiento, descalificación profesional, ignorarle, etc.
– Actuaciones que limitan o impiden el establecimiento de contactos sociales en el puesto de trabajo: no hablarle, aislarle en un lugar concreto fuera del contacto con los compañeros, etc.
– Actuaciones encaminadas a destruir o desacreditar su reputación, bien personal o profesional: criticar su vestimenta, algún defecto físico, reprensión pública ante sus compañeros, encomienda de actos inútiles o de categoría inferior, etc.
– Actuaciones que atentan contra su salud física o psíquica directamente. En definitiva, todas las actuaciones citadas anteriormente suelen desembocar en estas últimas actuaciones o al menos afectar en la calidad de vida del acosado: amenazas, lesiones, el acoso sexual, etc.
¿Es necesario que se produzca el daño?. Entendemos que no, y así lo ha estimado igualmente la jurisprudencia, pues lo que se precisa que el mobbing sea susceptible de producirlo, no que de hecho se produzca, y ello sin perjuicio de valor resarcitorio de la conducta que se alega como motivadora del acoso laboral. No cabe otra forma de pensar, pues nos hallaríamos en una situación en contra de los intereses del trabajador, y nada favorable a sus derechos reconocidos laboralmente, si hay que esperar que se produzca el daño para evaluar la existencia del mobbing.

3. Conductas que se produzca en el lugar o con motivo de la relación laboral.

Se debe producir en el lugar de trabajo, bien por personas pertenecientes a la misma plantilla del trabajador acosado, bien por terceras personas que a través de relaciones con la empresa (laborales, mercantiles, etc) provocan este daño lesivo al trabajador, siempre consentido por la empresa en la que trabaja. Si se realiza fuera de este ámbito no estaríamos ante un caso de mobbing sino de acoso moral, a secas.

4.- La reiteración en la conducta

Dentro de la trascendencia de los elementos del acoso laboral, la reiteración adquiere importancia propia.
Como unánimemente mantiene la jurisprudencia tienen que ser hechos sistemáticos, repetitivos y reiterados (por todas, STSJ de Cantabria de fecha 30 de Julio de 2004 dictada en el recurso de suplicación nº 266/2004).
Con estas características de las conductas causantes del moobing la doctrina también se muestra pacífica.
El problema se plantea en la duración o intensidad de dicha reiteración y así nos vamos desde aquellos autores que exigen un plazo concreto (por días, semanas, meses, etc) a otros que lo que consideran consustancial es la intensidad de la conducta (intensa aunque breve en el tiempo).
La jurisprudencia, en ocasiones, ha seguido estos criterios doctrinales.
En mi opinión, la duración o intensidad aunque son elementos constitutivos que con reiteración provocan el acoso laboral no podemos considerarlas atendiendo a estos criterios, de forma única o conjunta, pues nos alejamos de la causa. Son los Tribunales de lo Social los que, atendiendo al caso concreto, deben dilucidar si la duración y/o la intensidad han sido susceptibles de provocar en el trabajador individualmente considerado (cada persona es un mundo, y lo que para algunos es un problema para otros no deja de ser una simple anécdota o, ni siquiera, eso). Por suerte, nuestra jurisprudencia ha sabido valorar estas circunstancias en su justa y equilibrada medida y a veces ha tenido una o ambas en cuenta, pero sobre todo ha tenido en consideración los hechos concretos y los aspectos personales y laborales del trabajador en cada caso individualizado. Esta es la solución más acertada.
Me vuelvo a plantear un interrogante: ¿Es necesaria la intencionalidad en el acoso? Mi criterio en este punto, se aleja un tanto de una opinión relevante de la doctrina, aunque me aproximo al mantenido por la jurisprudencia. Alegan los autores contrarios a la intencionalidad que este elemento es accesorio, pero no constitutivo del acoso, al no ser preciso para su existencia (las causas varían, aunque coinciden algunas, de un doctrinante a otro). Como digo, mi pensamiento se refunde en el siguiente hecho: si el acoso laboral supone una conducta reiterada (con independencia de su duración o intensidad, que habrá que valorar en su momento) supone un elemento volitivo por parte del acosador. No se reitera algo por nada, tiene una finalidad. En nuestro caso puede ser: hostigamiento psicológico con perjuicio para la salud mental (y física) del trabajador, intimidación en el acosado, creación de un ambiente de trabajo hostil en su alrededor, etc.
El hecho de que la legislación más reciente no haga referencia a la intencionalidad, no significa que ésta no se requiera (vr.gr. el hecho de no mencionar el C. Penal al ser humano como sujeto pasivo del homicidio ñmatar a otro- se da por entendido que se refiere a este ente, no a otro ser vivo u objeto inanimado, ya que la misma conducta de matar lleva implícito el carácter humano de la víctima).

V.- EL ACOSO SEXUAL COMO ACOSO LABORAL
Es unánime la consideración del acoso sexual como una modalidad dentro del campo más amplio del acoso laboral.
Su protección en el derecho laboral la encontramos en el art. 4.2. apartado e) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) cuando relaciona los derechos y deberes laborales básicos establece: «en relación con el trabajo, los trabajadores tienen derecho: e) Al respeto de su intimidad y ala consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales y frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual´´.
De su simple lectura comprobamos su relación inherente y comprendida dentro del acoso laboral en el trabajo o mobbing, sirviendo para este apartado todo lo enunciado hasta ahora en este artículo, si bien aclararemos un poco más esta materia.
Si relacionamos el artículo transcrito, en lo que nos interesa, del ET con la redacción del art. 8.13 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, iluminaremos nuestro camino de opinión. Efectivamente, este último precepto sanciona como infracción: «el acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma´´.
Lo que se regula es un deber de protección empresarial frente al acoso sexual. Ni que decir tiene, que este deber incluye el centro de trabajo, pero (como ocurría con el acoso laboral) se extendería a terceros, si éstos mantienen cierta relación con la prestación laboral del acosado/a, e incluso en supuestos de personas jurídicas (contratas y subcontratas). La jurisprudencia ha llegado a velar por el cumplimiento de este deber incluso en casos de acoso sexual in itinere de una trabajadora por un tercero ajeno a la empresa.
Estamos pues, ante un derecho de los trabajadores ya no sólo de carácter básico (y con el correspondiente deber esencial de protección y evitación de contrario) sino además con raigambre constitucional: el art. 4.2.e) nos introduce en los derechos fundamentales, vía artículo 10 CE (la dignidad de la persona) y de ahí al art. 18 de la Norma Fundamental (derecho al honor, intimidad personal y propia imagen). Adquiere, un ámbito contractual, pues se le reconoce su protección en la relación de trabajo y efectivamente su contenido es complejo (como veremos a continuación).
Para fijar o delimitar el contenido de lo que supone el acoso sexual específico nos fundamentaremos (nunca mejor dicho) en la STC nº 224/1999, de 13 de Diciembre, cuyo Fundamento Jurídico 3º recoge una definición del acoso sexual, distinguiendo dos tipos básicos de acoso sexual en el ámbito laboral:: «el acoso en el cual el sometimiento de la mujer o el hombre a tales requerimientos no queridos ni pedidos de empleadores o compañeros, se erige en un peligro en la estabilidad en el empleo, la promoción o la formación profesional o cualesquiera otras condiciones en el trabajo o en el salario´´ y «el acoso laboral sexual consistente en un comportamiento de carácter libidinoso no deseado por generar un ambiente laboral desagradable, incómodo, intimidatorio, hostil o humillante´´, atendiéndose en todo caso a la «sensibilidad´´ y «equilibrio psicológico de la víctima´´.
Hallamos pues, un acoso profesional y un acoso ambiental. El profesional lo hemos estudiado. Para el ambiental transcribiremos el siguiente párrafo de la resolución del T.C. que nos sirve de explicación: «para que exista un acoso ambiental constitucionalmente recusable ha de exteriorizarse, en primer lugar, una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del concepto´´.
Sigue señalando dicha sentencia: «(se) protege exclusivamente frente a comportamientos de significado libidinoso´´  y distingue «el acoso sexual del comportamiento amistoso´´ siendo la diferencia en que aquel «es unilateral e indeseado, y el otro, voluntario y recíproco, correspondiendo a cada individuo la opción de aceptarlo o rechazarlo´´.
No exige la sentencia (no podía ser de otra manera) que la víctima tenga que actuar ante el acoso sexual de forma inmediata y contundente, pero quedando fuera de estas conductas aquellas que «sean fruto de una relación libremente asumida, vale decir previamente deseadas y, en cualquier caso, consentidas o, al menos toleradas´´.
Para los intereses de este estudio no vamos a extendernos más en este tipo de acoso laboral, ya que existe suficiente literatura sobre la materia, además de legislación patria (resumida en sus artículos más directos sobre la temática) así como europea, que podemos encontrar en cualquier tratado.
Finalizar, sólo añadiendo que las respuestas de los Tribunales Españoles han sido unánimes con la doctrina del T.C., pero atendiendo en todo momento al caso concreto del litigio. Y una observación: el acoso sexual en el ámbito laboral supera la tipicidad del Código Penal, ya que contempla tanto conductas que pueden ser más grave que la tipificada en aquel Cuerpo Legal como otras que ni siquiera son constitutivas de infracción penal de tipo alguno.
Mi intención, ha sido, simplemente, su introducción como epígrafe independiente, dada su actualidad y profusión, sin querer abarcar más allá de esta breve cita.

VI.- CONDUCTAS NO ASIMILABLES AL ACOSO LABORAL

1.- Existencia de Enfermedades Psíquicas distintas a las que provoca el acoso laboral.

Se le conoce también como mobbing subjetivo, y es porque en estos supuestos no estamos ante un acoso laboral propiamente dicho y con los requisitos que hemos ido desarrollando a lo largo de este artículo doctrinal, sino ante supuestos particulares que hace que determinadas «dolencias psíquicas´´ propias del trabajador se agraven por su situación laboral, pero sin que exista ese hostigamiento del empresario o de los compañeros que exigen el mobbing, sino que cualquier conducta en el trabajo sin esa relación causa-efecto que determina el acoso laboral, al trabajador en concreto le puede afectar y verse acosado/a sin que se dé la existencia real de dicho acoso.
En estos supuestos habrían de calificarse esta conducta como contingencia profesional. La doctrina y jurisprudencia es casi unánime en esta opinión.

2.- Ejercicio arbitrario de las facultades empresariales.

Este ejercicio arbitrario, se diferencia fundamentalmente del mobbing en que los bienes atacados no son los derechos fundamentales que como persona tiene todo trabajador (recordemos: dignidad, integridad física y moral, etc) sino los derechos laborales en sentido estrictos.
El hostigamiento psicológico o moral no prima en el ejercicio arbitrario de las facultades empresariales sino que es consecuencia del ejercicio organizativo o directivo de aquél, aunque ello no impide que pueda afectar a la salud psicológica del empleado, pero no es esa su motivación. Por tanto, el bien jurídico protegido y la finalidad distan de esta conducta con respecto al acoso laboral y constituye la esencia de su diferenciación.

3.- Síndrome de bornout (o síndrome del «quemado´´).

Se manifiesta en una serie de conductas relacionadas con el trabajo que producen en el trabajador un estrés laboral que puede llevar al acoso moral en el trabajo y, obviamente, a la incapacidad del trabajador en su modalidad de contingencia profesional (calificable en su caso como accidente de trabajo).
La diferencia fundamental se atribuye a que esta enfermedad (más bien, un cúmulo de trastornos con base física o somática, este autor no duda en la interrelación entre ambas) no la produce el empresario sino el entorno en que se desenvuelve la tarea desarrollada por el trabajador (policías, conductores de autobuses urbanos, profesores, etc).
Estas anomalías físicas o psíquicas afectan a su trabajo y conllevan, con el tiempo, un alto grado de absentismo laboral y, consecuentemente, pueden tener un alto índice de acoso laboral en el trabajo, pero reitero, no relacionado con la controversia empresario-trabajador.
Ha sido la jurisprudencia la que ha definido el tipo de conductas y circunstancias psíquicas a que conduce el síndrome de bornout, así: «trastorno de adaptación del individuo al ámbito laboral cuya caracterización reside en el cansancio emocional (pérdida progresiva de energía, desgaste, agotamiento y fatiga emocional)´´, añadiendo como causa: «falta o insuficiencia en la definición de tarea, desproporción entre funciones-responsabilidad-retribución, careciendo de un margen para modificar su situación personal´´.
El estrés, por tanto, es un elemento común del bornout con el acoso moral en el trabajo, pero las diferencias que hemos anotado son claras respecto de este último.

VII.- EL ACCESO PROCESAL DEL MOBBING A LOS TRIBUNALES DEL ORDEN SOCIAL

Para no extenderme demasiado en el contenido, que debemos comprender por normal, en un artículo de esta índole, voy a decantarme por una remisión telegráfica a cada uno de los distintos tipos de procesos por los que se puede acudir al orden social para exigir la tutela judicial efectiva en relación con conductas relativas al acoso laboral en el trabajo.
Resaltar la falta de una previsión procesal concreta a una vía específica, por los que son varias las posibilidades que se barajan, aunque es de tener en consideración la trascendencia de la novedosa Ley 62/03 en esta materia, que aclara un tanto la problemática, al contemplar por primera vez, el acoso moral en el trabajo en la Ley de Procedimiento Laboral.
1. Procedimiento de Tutela de Derechos Fundamentales.

No es el más utilizado, pero estimo que debe ser el más adecuado para la protección que se pretende por los Tribunales, a instancia del trabajador.
Nos queda la duda de si con la reforma operada por la Ley 62/03 en el tenor textual del artículo 181, donde se transcribe «la prohibición del acoso´´ no hace aconsejable que sea el propio Juez de lo Social el que remita a este cauce llegado un supuesto de acoso moral en el trabajo al Juzgado del que es Titular. Sin querer polemizar relacionaré las ventajas que, a mi parecer, ofrece esta modalidad procedimental:
a) Es un procedimiento sumario y urgente con una tramitación muy simple y un acortamiento de los plazos para el dictado de todas las resoluciones (incluida la sentencia).
b) Participación del Ministerio Fiscal como garante de la función que le encomiendan las leyes procedimentales del orden jurisdiccional (una de las principales en la actividad del Ministerio Público).
c) La delimitación del objeto, más preciso en este procedimiento que en el resto que citaremos.
d) La posible suspensión cautelar del acto impugnado.
e) La carga de la prueba se distribuye entre ambas partes.
« La prueba de los daños materiales y morales y su concreción.
g) La situación procesal en que se coloca generalmente el trabajador (sobre esto se requiere una literatura que no ha lugar en tan breve espacio de tratamiento).
h) La extensión del contenido del fallo de la sentencia que puede abarcar más instituciones jurídicas que el de otros procedimientos ad hoc.
i) La ejecutividad inmediata de la sentencia.

2.- El procedimiento ordinario de extinción de la relación laboral ex artículo 50 de la L.P.L.

Es el procedimiento más usado para el acceso a la tutela judicial del orden social. Aunque se lograría la protección del trabajador sometido a acoso moral en el trabajo, en principio, puede producir situaciones no deseadas, como: que el trabajador siga desempeñando sus funciones hasta que se dicte la resolución por el Tribunal a quo (aunque se puede pedir una suspensión de la relación cautelar o acudir a la incapacidad temporal como medida de evitación de la presión psicológica).
La acumulación de procedimientos mantiene viva la polémica tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, pues el art. 50 LPL es restrictivo en este sentido.
La sentencia puede declarar la invalidez permanente del trabajador-demandante pero supone un impedimento para la ejecución de una sentencia rescisoria.
Cabe la posibilidad de ejecución provisional de la sentencia. Si es estimatoria presentaría menos problemas, aunque el Juez o Letrado defensor debería informar al demandante de esta posibilidad legal.
Es dificultoso en este tipo de procedimiento fijar el tantum indemnizatorio si procediera y dejarlo para la ejecución no es una decisión de lo más acertado.

3.- El procedimiento por despido.

Ya no deja de ser una «extrañeza´´ procesal pues constriñe el objeto del pleito, aunque tenga su base en la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador como persona que conlleva esta denuncia.
Seguimos planteándonos la duda de su acumulación a otro tipo de acciones, aunque este tema puede ser resuelto vía artículo 32 de la L.P.L.
La cuestión más espinosa de este procedimiento es qué ocurriría si el despido se califica como nulo y se obliga a la readmisión forzosa como consecuencia de la sentencia dictada. Agravaría el problema de la afectada, aunque se puede acudir a la protección del régimen de invalidez permanente, pero no es una solución, sino un subterfugio para evitar mayor confrontación y empeoramiento de la situación, que la sentencia definitiva o firme ha pretendido, precisamente, eliminar.

4.- Procedimiento Ordinario en reclamación de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Aún suscita mayor «rareza´´ que el anterior, no podemos eliminarlo de su estudio dado el tenor literal del art. 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
Pese a la ampliación procedimental a que facultó la Ley 62/03, no acepto ñen opinión particular- que faculte al orden social para el ejercicio de esta acción ya que se enfrenta a dos grandes y graves dificultades: en primer lugar,  el celo del orden jurisdiccional civil que atrae para sí este tipo de demandas; en segundo lugar, la difícil acumulación vía art. 50 L.P.L.
Es el ejemplo más claro de que la formula del primero de los procedimientos que hemos relacionado sea el más adecuado, por sus ventajas, para el acceso del acoso moral en el trabajo a la tutela judicial efectiva del orden social.

VIII.- A MODO DE CONCLUSIÓN

Con el riesgo de la sumariedad y brevedad de este artículo he pretendido actualizar al lector en el tema del acoso moral en el trabajo, que pese a su constante y continua literatura (tanto doctrinal como jurisprudencial) exige cada cierto tiempo un acercamiento a esta figura para mantenernos en contacto con los últimos avances o aclaraciones que se van produciendo en materia tan delicada.
No era más el objetivo, espero haya dado un resultado apetecido en artículo tan comprimido.

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