El arbitraje estatutario
El arbitraje estatutario
Por Sergio Sánchez Solé. Socio de Garrigues
El arbitraje estatutario (esto es, el arbitraje que se instituye a través de una cláusula de los estatutos sociales) se halla reconocido en nuestro ordenamiento mediante los artículos 11 bis y 11 ter de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (introducidos a su vez por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003)[1]. Referencias al arbitraje estatutario también pueden encontrarse igualmente en el Reglamento del Registro Mercantil, y concretamente en sus artículos 114 y 175[2], así como también en el artículo 18 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales[3]. Del mismo modo, debe tenerse en cuenta finalmente, al menos por lo que a los efectos del presente trabajo se refiere, la regulación del arbitraje estatutario que se contiene en el actual redactado del artículo 213-20 del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil[4].
TEXTO DEL ARTÍCULO
- I. ASPECTOS FORMALES
1.1 Escritura Pública e Inscripción en el Registro Mercantil
En el artículo 11 bis se regula la cláusula arbitral incorporada en los estatutos de las sociedades de capital, contenidos a su vez en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil[1]. En el caso del arbitraje estatutario la protocolización notarial del convenio arbitral es en consecuencia un requisito indispensable.
1.2 Publicidad de la Demanda Arbitral
A diferencia de lo que sucede en legislaciones de otros países vecinos, el artículo 11 bis no establece mecanismo alguno de publicidad de la demanda arbitral, por parte de la propia sociedad. Parecería recomendable no obstante, por razones obvias, que los socios pudiesen conocer de algún modo la existencia y contenido de la demanda[2].
1.3 Protocolización del Laudo
Nada exige la norma sobre la eventual protocolización del laudo, no obstante la inscribibilidad del mismo en el Registro Mercantil, debiendo por tanto poder aceptarse sin mayores problemas la inscripción del laudo plasmado en documento privado[3].
- II. AMBITO OBJETIVO
2.1 Arbitraje Estatutario
Como se ha dicho, la referencia realizada en el título del artículo 11 bis al “arbitraje estatutario”, aunque carezca por sí misma de valor normativo, nos permite ubicar el contenido del artículo en el ámbito de los estatutos sociales, excluyendo a priori de su aplicación, por tanto, el convenio arbitral parasocial o extraestatutario, que sólo surte efectos entre quienes lo pactan, sin obligar al resto de socios, definición que incluiría incluso la cláusula arbitral contenida en el reglamento interno de la junta general[4]. En este sentido, la publicidad de la cláusula estatutaria arbitral mediante su inscripción en el Registro Mercantil le otorga eficacia erga omnes frente a todos los socios[5].
2.2 Cláusula Estatutaria y Convenio Arbitral
Por otro lado, la referencia a una cláusula estatutaria de sumisión a arbitraje no impide considerar, en nuestra opinión, la existencia en dicha cláusula de un verdadero convenio arbitral, tanto más cuanto como es sabido, los estatutos forman parte integrante del contrato de sociedad[6].
2.3 Quórum Reforzado de Votación
En el artículo 11 bis. 2 se establece un quórum reforzado de votación de dos tercios del capital social para la introducción de una cláusula arbitral en estatutos. Más allá de las dudas que se han planteado sobre la posibilidad de introducir esta cláusula en el acto fundacional y, sobre todo, sobre la posible inconstitucionalidad de esta disposición[7], llama la atención que no se distinga entre primera y segunda convocatoria de la junta, ni entre sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada.
Debe entenderse por otro lado que este quórum reforzado será exigible no sólo para la introducción de la cláusula arbitral, sino que también, lógicamente, para su modificación.
Este quórum debe poder reforzarse en los estatutos de la sociedad, sin llegar a poder exigirse la unanimidad, no obstante[8].
- III. AMBITO SUBJETIVO
3.1 Clases de Sociedades
Llama la atención la referencia realizada en el artículo 11 bis. 1 a las sociedades de capital, que parecería excluir de este modo la posibilidad de incluir cláusulas arbitrales en los pactos de las sociedades personalistas. Más lógico parece concluir sin embargo que del artículo 11 bis. 1 no puede deducirse la prohibición sin más de las cláusulas arbitrales en las sociedades personalistas o incluso en las cooperativas, aunque el régimen de las dichas cláusulas no será lógicamente el mismo que se prevé en el artículo 11 bis. Por ejemplo, en la sociedad personalista, la introducción de la cláusula arbitral sólo podrá llevarse a cabo mediante acuerdo unánime de todos los socios (a diferencia de lo previsto en el artículo 11 bis. 2 para las sociedades de capital).[9]
3.2 Socios Ausentes y Socios Disidentes
Una de las principales peculiaridades del arbitraje estatutario es ciertamente que cuando la cláusula arbitral no se ha introducido en los estatutos fundacionales, sino que en su modificación, el arbitraje no sólo obliga a los socios que votaron a favor de la introducción de la cláusula de sumisión a arbitraje en los estatutos, sino que también a aquellos socios que no hubiesen asistido a la junta en la que se hubiese votado la introducción de la cláusula, e incluso a aquéllos otros que habiendo asistido, hubiesen votado en contra.
Que el arbitraje pueda imponerse a los socios ausentes o incluso a los socios disidentes, es la consecuencia lógica de que la cláusula estatutaria haya sido introducida por un acuerdo social, válidamente adoptado en junta general por una mayoría determinada de socios (en lugar de en un contrato suscrito por la totalidad de las partes del mismo)[10]: Sin embargo, ello ha llevado a algunos autores a plantearse la posible inconstitucionalidad del indicado artículo 11 bis. 2, en la medida en que la imposición de la vía arbitral a aquellos socios que no han consentido renunciar a la vía jurisdiccional, podría constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se consagra en el artículo 24 de la Constitución Española[11].
3.3 Socios Futuros
Del mismo modo, la cláusula de sumisión a arbitraje, en la medida en que se incorpora a los estatutos sociales, pasa a formar parte de la propia condición de socio y, por mor de la publicidad que otorga la inscripción en el Registro Mercantil, a ser oponible a los terceros, obligando de este modo no sólo a los socios fundadores o a quienes eran socios en el momento en que se introdujo la cláusula arbitral estatutaria, sino que también a los herederos de dichos socios y a cuantos adquieran en el futuro, derivativamente o de forma originaria, acciones o participaciones de la sociedad[12].
3.4 Titulares de Derechos Reales
Por otro lado, los titulares de derechos reales sobre las acciones o las participaciones quedarán vinculados por la cláusula estatutaria de sumisión a arbitraje, en la medida en que el ejercicio de los derechos del socio les sea atribuido por los estatutos sociales[13].
3.5 Administradores
No ofrece duda que los conflictos entre la sociedad o los socios con los administradores puedan ser objeto de arbitraje[14]. Es admisible incluso la sumisión a arbitraje de los conflictos entre los propios administradores[15].
3.6 Liquidadores
Aunque no se prevea expresamente en el art. 11 bis., tampoco vemos inconveniente alguno para que la cláusula arbitral pueda extenderse a los conflictos que puedan surgir entre la sociedad o los socios frente a los liquidadores[16].
3.7 Auditores
Por el contrario, no creemos posible que los auditores se vean vinculados por la cláusula estatutaria arbitral, y ello sin perjuicio de la posible introducción de un convenio arbitral en el correspondiente contrato de servicios entre los auditores y la sociedad, inclusión que lógicamente sí sería admisible.
3.8 Obligacionistas
Aunque ciertamente no son objeto de mención expresa en el artículo 11 bis, no vemos inconveniente en que una cláusula estatutaria arbitral que, lógicamente, así lo prevea, pueda extender sus efectos a los obligacionistas[17].
- IV. ARBITRALIDAD
4.1 Introducción
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