El arbitraje: ¿la opción?

1.- INEFICACIA DE LA NUEVA LEC

Efectivamente, si bien -y como ya ocurría con la anterior Ley procesal-, el diseño legal de los procesos parecía aportar rapidez y eficacia al proceso sin relegar las garantías y derechos de las partes, la realidad, por el momento, es bien distinta.

Si bien los «procesos´´ monitorios parecen ser más efectivos, en el ámbito de los procesos ordinarios nuestra experiencia revela que, desde la interposición de la demanda hasta la celebración de la comparecencia previa, pueden transcurrir fácilmente entre cinco y seis meses. Por ejemplo, en una impugnación de acuerdos de una Comunidad de Propietarios, cuya demanda fue presentada a finales de marzo, el Juzgado ha acordado señalar la comparecencia previa para el mes de septiembre.

El mismo plazo, en una reclamación de daños y perjuicios por una injustificada resolución contractual. Asimismo, en un proceso de ejecución de Sentencia con liquidación de daños y perjuicios, la demanda fue presentada en julio de 2001 y el acto del juicio se ha señalado para el próximo mes de julio. 

Tampoco, por el momento, las medidas cautelares parecen ser una válida y real solución, dado que las comparecencias previstas en su tramitación legal tampoco se señalan y celebran con la celeridad y en los plazos previstos legalmente. Recordemos que el artículo 734 prevé cinco días para el dictado de la providencia para señalar la comparecencia dentro de los diez días siguientes, y el Auto deberá dictarse en los siguientes cinco días. Estos plazos son hereditarios de la peor de las tradiciones forenses y, en consecuencia, pueden seguir denominándose como «impropios´´, es decir que, en la práctica,  no se cumplen.

Si bien el plazo previsto por los gestores de la Administración de Justicia para lograr la plena eficacia de los órganos jurisdiccionales de segunda instancia aún no se han cumplido, la experiencia práctica hasta el momento tampoco permite ser demasiado optimista.

Por su parte, la ejecución provisional es un falso remedio para estas demoras, y arroja muchas dudas sobre la adecuación a derecho de su diseño. ¿Cómo puede entenderse que se ejecute provisionalmente una condena dineraria de daños y perjuicios consistente en entregar dinero a una empresa para sufragar los gastos de su disolución?

Y desde la otra perspectiva: ¿por qué debe ejecutarse provisionalmente, y sin remedio, una Sentencia dictada en un proceso en el que se ha dejado impracticada buena parte de las pruebas admitidas? ¿De qué servirá que en segunda instancia se acuerde la nulidad de esa Sentencia, y por tanto se decrete la retroacción de actuaciones, cuando la contraparte ya ha cobrado «provisionalmente´´?

En cuanto al recurso de casación, la opción del legislador es clara: limitar el acceso al Tribunal Supremo para aligerar su carga de asuntos, bajo la intencionada excusa de convertirlo, junto a los Tribunales Superiores de Justicia, en verdaderos tribunales de casación. Deberán pasar lustros para que podamos comprobarlo.

Arbitraje: luces y sombras

Estos y otros inconvenientes de la ley procesal motivan la consideración de acudir a los diferentes medios alternativos de resolución de conflictos, como la conciliación o la mediación, nos ocuparemos en estas páginas del arbitraje, el cual, sin desdoro de esos otros medios alternativos, se está erigiendo en el verdadero sistema alterno de solución de litigios.

Pero no nos llamemos a engaño. Sin perjuicio de que el sistema arbitral garantiza una resolución dictada en un proceso con todas las garantías (la Ley de Arbitraje, en su artículo 21 garantiza que el procedimiento arbitral se ajusta a los principios de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes), y con la celeridad acordada por las partes o por los reglamentos de las instituciones que lo administran (el artículo 45 determina nulo el laudo emitido fuera de plazo, y el artículo 30, dispone, que a falta de convenio entre las partes, el plazo máximo para la emisión del laudo, y por tanto, para dar por finalizada la controversia, es de seis meses), las previsiones legales que regulan la materia no cierran la posibilidad de que el arbitraje, en ocasiones, vea mermada buena parte de su eficacia.

Así, son de destacar dos de los aspectos procesales que, en el orden práctico, si bien no son hábiles para desaconsejar el arbitraje, sí impiden garantizar plenamente su eficacia al litigante o condicionan alguna de las principales ventajas del arbitraje. Son, en concreto, la imposibilidad de ejecución provisional del laudo, y el sistema de medidas cautelares.

2.- Ejecución provisional del laudo

Imposibilidad

De entrada hay que destacar que estos problemas de eficacia no son debidos a la concepción del sistema, ni a su puesta en práctica por parte de las instituciones arbitrales nacionales o internacionales sino que, simplemente, han sido causados por una imprevisión del legislador. En concreto, mediante la aprobación de la Ley 1/2000, si bien se han reforzado algunos aspectos ya destacados por la Jurisprudencia, se ha perdido la oportunidad para reforzar otros, como la ejecución provisional.

Como es conocido, la Ley 1/2000 ha instaurado un nuevo régimen de ejecución provisional, con la ambición de dotar de más efectividad a las resoluciones judiciales. Pero éste, precisamente, es el problema: la ejecución provisional sólo es posible, hoy, para las resoluciones judiciales, no para los laudos arbitrales. Si bien la doctrina ya ha expuesto este problema, e incluso se ha avanzado en dotarlo de argumentaciones jurídicas para paliarlo o solventarlo, en la práctica y lege data, el tema está claro y la conclusión no puede ser distinta a considerar al laudo como una resolución no ejecutable provisionalmente.

Doctrina favorable a la ejecución provisional

Miguel ¡ngel Fernández-Ballesteros[1] considera que el laudo de condena es firme desde el mismo momento en que se dicta, se notifica a las partes y transcurren veinte días sin ser cumplido. Defiende esta postura mediante el argumento de que el «recurso´´ de anulación, previsto en el Título VII de la Ley de Arbitraje, es un recurso de los llamados extraordinarios y que, en consecuencia, el laudo -recurrido o no- es título ejecutivo previsto en el artículo 517.2.2 de la Ley 1/2000. En consecuencia, este autor reconoce en el laudo de condena a un título ejecutivo, y dirige el procedimiento de su ejecución al régimen general previsto en la Ley 1/2000 para las sentencias judiciales.

Este autor incluso es de la opinión que el artículo 517.2 de la Ley 1/2000, que homologa, en punto a su ejecutividad, al laudo o resolución arbitral firme a las sentencias firmes, prevalece sobre el artículo 46.2 de la Ley de Arbitraje, que establece que el recurso de anulación contra el laudo ha de presentarse dentro de los diez días siguientes a su notificación. Y prevalece porque la Ley1/2000 es ley posterior y porque, curiosamente -y sólo en este punto- resulta más acorde con la naturaleza y finalidad del arbitraje.

En definitiva, este autor defiende que la Ley 1/2000 ha derogado el artículo 55.1 de la Ley de Arbitraje, que decreta la suspensión del procedimiento de ejecución del laudo cuando se esté tramitando el recurso de anulación.

Doctrina contraria a la ejecución provisional

Sin perjuicio de compartir el afán del autor en la defensa de la eficacia del laudo arbitral, bien pudieran existir argumentaciones en contrario.

La primera que pudiera surgir es que la Ley 1/2000 no ha derogado estos artículos de la Ley de Arbitraje, sencillamente, porque esta derogación no está expresamente prevista en las disposiciones de la Ley. Tratándose de una Ley tan reciente, continente de tantas disposiciones derogatorias expresas de un volumen importante de Leyes (entre las que se encuentra la propia Ley de Arbitraje), no parece el de la derogación tácita un argumento muy defendible ante los Tribunales.

El segundo argumento en contra sería el de que la Ley especial ñla de arbitraje, en este caso- es de aplicación prioritaria frente a la Ley general ñla Ley de Procedimiento Civil-. Sinceramente creemos que, desde un punto de vista estrictamente práctico y de argumentación jurídica viable y con resultados previsiblemente razonables, no puede sostenerse, hoy en día, que un laudo pendiente de un recurso de anulación sea ejecutable, y menos aún provisionalmente.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo tampoco avala la posibilidad de que el laudo sea ejecutable provisionalmente. En este sentido ya se pronunció el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de octubre de 1997, cuando en su fundamento jurídico quinto expresa con total claridad que:´´el laudo arbitral no es ejecutable mientras el mismo no sea firme (al igual que ocurre con toda Sentencia), no siendo ni siquiera susceptible de ejecución provisional, según se deduce claramente de lo preceptuado en el artículo 50 de la Ley de Arbitraje-´´.

Efectivamente, la redacción actual del artículo 50 de la Ley de Arbitraje no prevé la posibilidad de ejecutar provisionalmente el laudo, pero sí prevé una posibilidad, extraña desde la óptica procesal: la solicitud de medidas cautelares. Nadie duda que la adopción de medidas cautelares en un procedimiento ya finalizado es extraña a la propia naturaleza y función de la tutela cautelar. ¿Por qué adoptar medidas cautelares en un proceso ya finalizado? ¿No sería más adecuado procesal y conceptualmente hablar de ejecución de la resolución, siquiera provisional?

Lo cierto es que la técnica legislativa en este punto deja mucho que desear y parece que el legislador, apegado a la idea de eficacia y calidad del sistema jurisdiccional, no haya querido homologar plenamente el laudo a la Sentencia. Por eso limita la eficacia provisional de las resoluciones a las judiciales, y cierra el paso a las arbitrales.

Asimismo, el legislador, consciente de la demora en la eficacia resolutiva de los recursos de anulación, prevé un remedio procesal impropio e inadecuado: la tutela cautelar, con las cargas de inseguridad en la decisión judicial sobre su adopción que este sistema comporta. Efectivamente, un litigante arbitral que ya ha obtenido una resolución rápida y favorable a sus pretensiones, ve privada su eficacia por la simple interposición de un recurso de anulación y sabe que, si quiere que la decisión arbitral se cumpla sin demoras, debe prestar la fianza correspondiente y esperar a que el Juez decida acordar (o no) la adopción de las medidas.

En definitiva, un sistema impropio, inadecuado y que deja la puerta abierta a la desconfianza sobre la eficacia del arbitraje como sistema alternativo de resolución de conflictos.

3.- Las medidas cautelares

Posibilidad: el artículo 722 de la Lec

Como ya hemos apuntado anteriormente, el tema de las medidas cautelares en el ámbito del arbitraje es uno de los temas en los que se ha avanzado con la aprobación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Ley de Arbitraje española únicamente hace referencia a las medidas cautelares en el ya mencionado artículo 50, relativo a la posibilidad, cuando el laudo haya sido recurrido, de solicitar medidas cautelares tendentes a asegurar la efectividad del laudo cuando alcance firmeza. Ello, junto con otros argumentos (como el rechazo durante la tramitación legislativa de la Ley de Arbitraje de las enmiendas tendentes a introducir de modo claro la posibilidad de adopción de medidas cautelares durante un proceso arbitral), llevó a parte de la doctrina y la jurisprudencia a defender la postura de que no cabían las medidas cautelares en el marco del arbitraje, más allá de la mención del artículo 50 que, como ya hemos indicado, recoge un supuesto que no constituye unas auténticas medidas cautelares.

Otra parte de la doctrina, así como de la jurisprudencia, se decantó por la interpretación que posibilitaba la adopción de medidas cautelares, amparándose en la falta de una prohibición expresa en la Ley y en que la equiparación de los efectos de la tutela judicial y la tutela arbitral debe conllevar los mismos derechos en cuanto a la tutela cautelar.

A pesar de la mayor rapidez y flexibilidad que caracteriza al arbitraje frente a la vía judicial, la imposibilidad de obtener una tutela cautelar puede ser trascendental para decidir optar por una u otra vía pues, por rápida que sea la resolución del arbitraje, el plazo de seis meses establecido por la Ley de Arbitraje para dictar el laudo puede ser suficiente para que el periculum in mora sea relevante.

Afortunadamente, esta controversia, que podía colocar al arbitraje en un plano de inferioridad respecto al procedimiento judicial, ha quedado actualmente superada con la aprobación de la Ley 1/2000, al reconocerse expresamente la posibilidad de adopción de medidas cautelares en el artículo 722, que establece lo siguiente:

«Podrá pedir al tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en España; o, en su caso, haber pedido la formalización judicial a que se refiere el artículo 38 de la Ley de Arbitraje; o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la debida solicitud o encargo a la institución correspondiente según su Reglamento.

Con arreglo a los Tratados y Convenio que sean de aplicación, también podrá solicitar de un tribunal español la adopción de medidas cautelares quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en país extranjero, en los casos en que para conocer del asunto principal no sean exclusivamente competentes los tribunales españoles.´´

Así pues, resulta ahora indiscutible la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares en procedimientos arbitrales.

1 La ejecución forzosa y las medidas cautelares en al nueva Ley de Enjuiciamiento Civil´´ Ed. Iurgium, 2001 pág. 167 y ss.

(…) Ver Texto íntegro

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