El Arbitraje «Online´´ en el Comercio Internacional

1.- INTRODUCCION

El revolucionario desarrollo tecnológico que hemos podido presenciar en los últimos años ha significado, entre otras cosas, la aparición de nuevos medios de información y de comunicación que han configurado la llamada «Sociedad de la Información´´, la cual ha permitido un desarrollo progresivo del comercio electrónico, en la medida en que una mayor cantidad de personas accede al empleo de medios electrónicos de comunicación y a la utilización de redes abiertas de información y de expedición de mensajes de datos.

            El significativo incremento de los intercambios electrónicos de datos motivó que la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional (CNUDMI), mas conocida con la sigla de su denominación en idioma inglés UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law), dictara la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, la cual está sustentada sobre los principios de equivalencia funcional entre el documento con soporte de papel y el documento electrónico, y entre la firma autógrafa y la firma electrónica; el principio de la neutralidad tecnológica, en virtud del cual la legislación sobre la materia no debe privilegiar el uso de ninguna tecnología en particular; y el principio de la actuación de buena fe en las relaciones que se establecen a través del empleo de los medios electrónicos.

            Uno de los pilares fundamentales para el adecuado funcionamiento del comercio electrónico internacional lo constituye, precisamente, la existencia de un método de solución de litigios «online´´ en materia de consumo.  Así ha sido expresamente reconocido, por ejemplo, en España por parte de la Comisión Interministerial de la Sociedad de la Información y de las Nuevas Tecnologías, creada por Real Decreto 1289/1999.

            La contratación comercial electrónica está referida a las compraventas de bienes y a la prestación de servicios que pueden llevarse a cabo tanto entre comerciantes o empresas, conocidas en inglés como «business to business´´ (B 2 B), o entre comerciantes o empresas y consumidores, conocida en inglés como «business to consumers´´ (B 2 C).

            La solución de controversias en línea, conocida en inglés como «online´´ Dispute Resolution, en adelante, «ODR´´, a través de los métodos de negociación, de mediación y de arbitraje, ha tenido un desarrollo significativo en los últimos años, motivado especialmente por las enormes ventajas que presenta frente al mecanismo tradicional de solución de controversias, teniendo especialmente en consideración su facilidad de acceso, lo amigable del procedimiento, la rapidez de la resoluciones, la facilidad del almacenaje de la información y su bajo costo

2.- La negociación y la mediación

            Los servicios de «negociación «online´´´´, admiten dos versiones, esto es, la «negociación automatizada´´ y la «negociación asistida´´.  Tratándose de la negociación automatizada ésta ha tenido un éxito considerable, ya que se someten a este sistema cerca de 3.000 litigios al mes; se trata de un procedimiento de oferta «a ciegas´´ o «blind bidding´´, en que cada parte hace una oferta sin conocer la de la parte contraria; si las ofertas se sitúan dentro de ciertas rangos o zonas predeterminadas, el computador u ordenador calcula la media de las ofertas y el litigio se soluciona mediante una transacción por la suma resultante, mientras en la pantalla del ordenador aparece un mensaje que dice: «Congratulations Your case  settled´´ o «Felicitaciones, su caso se ha resuelto por medio de un arreglo´´. 

Por su parte, la negociación asistida es un método más complejo, que también ha tenido un desarrollo importante especialmente en los Estados Unidos, donde la institución denominada «Square Trade´´, administró entre Febrero de 2000 y Junio del 2002 unas 250.000 controversias, es decir, más de 80.000 al año; se trata de una negociación entre las partes, sin intervención humana por parte de terceros, en que el sitio ODR pone a disposición de ellas una plataforma de comunicación web, en que se indican los pasos a seguir, se otorga asesoría y las formulas tipos para las transacciones.

            Luego, se encuentra el método conocido como «mediación´´, en el cual el mediador intenta acercar a las partes y lograr que acepten una transacción mediante técnicas facilitatorias o evaluativas; se desarrolla mediante un foro de discusión electrónico o «chat room´´ para las reuniones plenarias en que se hayan presentes las dos partes y el mediador; otro «chat room´´ para las reuniones entre el mediador y una sola de las partes (denominada «caucus´´), y un sitio para colocar y conservar los documentos, tales como la exposición de las posiciones respectivas de las partes; la técnica «chat room´´ no difiere de una conferencia telefónica, simplemente, en lugar de hablar, hay que escribir sobre un teclado.

            La mediación y la negociación son métodos no vinculantes en la medida que no generan una decisión obligatoria, dotada de carácter ejecutorio, de modo que ambas partes quedan en la libertad de poder reclamar su derecho ante el juez estatal o la justicia ordinaria.

            Por su parte, el tercer método de solución de controversias «online´´, conocido como «arbitraje «online´´´´, ha tenido, a su turno, un importante desarrollo en los últimos años.  Es así como en internet podemos encontrar aproximadamente 25 proveedores del servicio de arbitraje «online´´; los cuales ofrecen tanto arbitraje vinculante como no vinculante.  En el arbitraje «online´´ en materia de contratación comercial  electrónica, existe cerca de un 80% de los casos que corresponden a conflictos entre empresas o «business to business´´, mientras que sólo un 20% de ellos se refieren a conflictos entre empresa y consumidor o «business to consumer´´; utilizándose en un 90% de los proveedores de este servicio el idioma inglés y en el resto, principalmente el idioma francés o alemán.

            El arbitraje que realmente ha sido exitoso «online´´ o en línea ha sido precisamente el que se denomina «arbitraje no vinculante´´ o «non-binding arbitration´´, en el cual el árbitro formula una recomendación que las partes pueden rechazar o aceptar; si la aceptan celebran entonces una transacción, mientras que si la rechazan son libres de llevar su controversia a los tribunales.

            Existen igualmente algunas variantes de arbitraje no vinculante, o unilateralmente vinculante, en las cuales el proveedor se compromete a someterse a arbitraje en el caso que su cliente decida recurrir a él, obligándose igualmente a cumplir el fallo si el cliente lo invoca; sin embargo, éste último no está obligado a recurrir al arbitraje, por lo que puede optar por la justicia estatal.  Este mecanismo es análogo a la oferta pública de sometimiento a arbitraje, prevista en el sistema Español de Arbitraje de Consumo, según Real Decreto 636/1993, por el que se regula el sistema arbitral de consumo.  En efecto, en la Ley española 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, se establece que el prestador y el destinatario de servicios de la Sociedad de la Información podrán someter sus conflictos al arbitraje de consumo, mediante la adhesión de aquellos al sistema arbitral de consumo.

            Existe otra variante del arbitraje no vinculante, tratándose de las dificultades surgidas de las reclamaciones vinculadas al uso de nombre de dominio, a cargo de la ICANNíS, en que existen mas de 6.000 casos resueltos, en el cual la cláusula arbitral es unilateralmente vinculante y obliga al demandado; sin embargo, la resolución o sentencia arbitral es facultativa para ambas partes, ya que éstas siempre tendrán la libertad de no someterse a la decisión formulada y recurrir a los tribunales ordinarios competentes.

            Tratándose de los arbitrajes «online´´ vinculantes, una de las instituciones líderes en aquella denominada Chartered Institute of Arbitrators, a través de la cual se han dictado aproximadamente 70 sentencias.

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